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13/03/2015 – PENAL

968-2014

DOCTRINA Es improcedente el recurso de casación por motivo de fondo, cuando el casacionista reclama la aplicación del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad en lugar del artículo 40 de la mencionada ley. Los tipos penales contenidos en el capítulo VII de la Ley contra la Narcoactividad exigen del juzgador la labor de interpretarlos en relación con los hechos acreditados. Ello por la diversidad de supuestos en que estos se contienen y la coincidencia de algunos de los verbos rectores. Esta circunstancia obliga a interpretarlos, respetando el principio de favor rei, es decir, que en caso que un mismo verbo rector aparezca en diversos tipos, debe elegirse el que más favorezca al reo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, trece de marzo de dos mil quince. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación interpuesto por el agente fiscal Carlos Salvador Espinosa Castañeda, contra la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Zacapa, el veintinueve de julio de dos mil catorce, dentro del proceso seguido contra Fredy Ortega Rosales y/o Fredy Ortega Gonzalez y Manuel Elías Xitumul Corrales por el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito. Interviene como abogado defensor de los procesados Rubén Dario Morales Antón del Instituto de la Defensa Pública Penal.

I. ANTECEDENTES

A. Hechos acreditados: Que Fredy Ortega Rosales y Manuel Elías Xitumul fueron aprehendidos por elementos de la Policía Nacional Civil en forma flagrante, el veintinueve de octubre de dos mil doce, siendo las cuatro horas, a la altura del kilómetro ciento cuarenta y seis entrada a la aldea La Fragua, del municipio y departamento de Zacapa, cuando transportaban en un compartimiento oculto, en la carrocería del vehículo tipo pick up, marca Toyota, el cual era conducido por Fredy Ortega Rosales, catorce paquetes forrados con nylon de color negro con marihuana con un peso neto de ciento cuarenta y nueve punto sesenta y cuatro kilogramos.

B. De la resolución del tribunal de sentencia: El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del departamento de Zacapa, el tres de septiembre de dos mil trece, por unanimidad no calificó el hecho como el delito de comercio, tráfico y almacenamiento, y cambió la calificación legal por el delito de promoción y fomento, por lo que condenó a los procesados a la pena de siete años de prisión inconmutables y multa de veinticinco mil quetzales. Consideró que los artículos 38 y 40 de la Ley contra la Narcoactividad, configuran verbos rectores similares; que los acusados encuadraron su acción en el delito de promoción y fomento; que bajo el principio de favor rei, ante la existencia de dos normas aplicables al caso específico, elige la que más favorece al reo, siendo el artículo 40 de la ley referida. Consideró que no fueron

aprehendidos comercializando, traficando o almacenando droga y que el vehículo no pertenecía a ninguno de los procesados, fueron utilizados como mulas para transportar la droga por los carteles de narcotráfico a cambio de una compensación económica. Que los sindicados no realizaron una actividad de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito de droga.

C. Del recurso de apelación especial: El Ministerio Público impugnó la sentencia por motivo de fondo denunció la inobservancia del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, con el argumento que el a quo ajustó equivocadamente la conducta de los acusados en el delito de promoción y Fomento estipulado en el artículo 40 de la referida ley.

D. De la sentencia del tribunal de apelación especial: La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Zacapa no acogió el recurso de apelación especial, y consideró que de acuerdo a la plataforma fáctica, la acción antijurídica de los acusados encuadra en el artículo 40 de la Ley contra la Narcoactividad y no en el artículo 38 de la ley mencionada, pues los acusados traficaban ilícitamente la droga denominada marihuana; además los jueces sentenciadores aplicaron el principio favor rei, porque se está en presencia de dos normas aplicables al caso específico, pero por imperativo legal aplicaron el artículo 40 de la referida ley.

II. Del recurso de casaciónEl Ministerio Público interpone recurso de casación por motivo de fondo con fundamento en el artículo 441 numeral 2 del Código Procesal Penal. Denuncia falta de aplicación del artículo 38 de la Ley contra la

Narcoactividad, en relación con los artículos 10, 13 y 36 numeral 1 del Código Penal. Argumenta que el principio favor rei no es aplicable al presente caso, como lo hace la Sala, pues este no consiste en aplicar una norma distinta a un caso en el que se probó la participación y responsabilidad de los procesados, solamente por favorecerlos, tampoco es cierto que las dos normas sean aplicables al caso concreto como lo indica la Sala. Considera que la Sala comete el error in iudicando porque los procesados cometieron el delito imputado originalmente, puesto que se probó que almacenaban y transportaban ciento cuarenta y nueve punto sesenta y cuatro kilogramos de marihuana. Lo correcto hubiera sido aplicar el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, que regula el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, en relación con los artículos 10, 13 y 36 inciso 1 del Código Penal, por lo que se habría declarado la responsabilidad de los acusados en el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito e impuesto la pena de quince años de prisión inconmutables y multa de cien a mil quetzales a cada uno.

III. Del día de la vista El veinticuatro de febrero de dos mil quince, a las trece horas, día y hora señalados para la vista respectiva, el Ministerio Público, reemplazó su participación oral mediante la presentación de alegatos por escrito; el abogado defensor y los procesados no evacuaron la audiencia.

CONSIDERANDO I En el presente caso, el punto a resolver consiste en verificar si ha sido correcta la labor intelectiva realizada

por el ad quem, al haber confirmado la calificación legal del hecho acreditado por el tribunal de juicio, pues a criterio del casacionista, debe calificarse como comercio, tráfico y almacenamiento ilícito.

II Como se transcribe en el apartado correspondiente de este fallo, el hecho consiste en haber aprehendido en flagrancia a los procesados a las cuatro horas, a la altura del kilómetro ciento cuarenta y seis entrada de la aldea La Fragua, del municipio y departamento de Zacapa, cuando transportaban en un compartimiento oculto, en la carrocería del vehículo tipo pick up, marca Toyota, conducido por uno de los procesados, catorce paquetes, conteniendo marihuana con un peso neto de ciento cuarenta y nueve punto sesenta y cuatro kilogramos. Dicho hecho sería aplicable en ambos tipos penales, es decir, en los delitos de promoción y fomento o en el de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, por lo que, únicamente se acreditó el verbo transportar, no el almacenamiento como pretende el casacionista. El artículo 40 (promoción y fomento) de la Ley contra la Narcoactividad, establece: “El que en alguna forma promueva el cultivo, el tráfico ilícito, de semillas, hojas florescencias plantas o drogas, o la fabricación, extracción, procesamiento o elaboración de éstas, o fomente su uso indebido, será sancionado con prisión de seis a diez años y multa de Q 10,000.00 a Q.100,000.00”. El artículo 38 (comercio, tráfico y almacenamiento ilícito) de la misma ley, preceptúa: “El que sin

autorización legal adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministre, venda, expenda o realice cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas, florescencias o sustancias o productos clasificados como drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores, será sancionado con prisión de doce a veinte años y multa de Q. 50,000.00 a Q. 1,000.000.00, igual pena se aplicará a quien proporcione los medios, facilite o permita el aterrizaje de naves aéreas utilizadas para el tráfico ilícito”. El hecho como quedó acreditado, parecería correcto subsumirse en el artículo 38 de la Ley Contra la Narcoactividad, que describe el tipo de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, como lo pretende el casacionista. La descripción típica, tanto en éste, como en el artículo 40 del mismo cuerpo legal, que regula el delito de promoción y fomento, son tipos penales que delegan al juzgador la labor de complementarlo mediante la interpretación, por la diversidad de supuestos que en ella se contienen y la coincidencia de los verbos rectores en diferentes tipos penales, siempre que su concreción sea razonablemente factible en virtud de criterios lógicos, técnicos, de experiencia y circunstancias graduadas de acuerdo a la afectación del bien jurídico tutelado, la cantidad de droga incautada, el interés lucrativo, que permitan prever, por consiguiente,con suficiente seguridad, la naturaleza y las características esenciales de las conductas constitutivas de la

infracción tipificada. La Sala de la Corte de Apelaciones fundamenta su fallo, afirmando que: “… la acción antijurídica efectuada por los acusados no encuadra en el artículo arriba precitado, sino que por el contrario encuadra dentro de la norma contenida en el artículo 40 de la Ley contra la narcoactividad, que expresa lo siguiente: (…); y en el presente caso, dichos acusados configuran su acción reprochable en el delito de promoción y fomento, toda vez que traficaban ilícitamente la droga denominada marihuana; y de conformidad con los hechos plasmados en la plataforma fáctica del Ministerio Público, los jueces sentenciadores, aplicaron en base al amparo del principio FAVOR REI y en el caso de mérito, se está en presencia de dos normas aplicables al caso específico, pero por imperativo legal aplicaron el artículo 40 de la Ley relacionada; que en este caso es el delito de PROMOCION Y FOMENTO. Por lo que según su argumentación éste tribunal, se dan los supuestos contenidos en el fomento y promoción, aplicando el principio de favor rei.” Para desentrañar a cuál delito corresponden esas acciones, se requiere considerar las demás circunstancias acreditadas y el contexto en que se dieron los hechos. Frente a las dos opciones de subsunción típica debe aplicarse el principio favor rei establecido en el artículo 14 constitucional y 14 del Código Procesal Penal. En ese sentido, por la clase de verbos rectores

establecidos en el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, se aprecia que el énfasis está dado en una actividad comercial del tipo intensa, pues el tipo se refiere a adquirir, enajenar, importar, exportar, almacenar, trasportar, distribuir, suministrar, vender, expender, in fine agrega “cualquier otra actividad de tráfico”. Por aparte, el artículo 40 Ut supra incluye entre sus verbos rectores el promover el tráfico ilícito y fomentar el uso indebido de drogas, y agrega “que en alguna forma promueva, el tráfico ilícito”, actividades dentro de las cuales también podría subsumirse la conducta de los procesados, al no haberse aportado por el ente acusador otros elementos de juicio para esculcar su naturaleza y finalidad. Con anterioridad Cámara Penal, ha resuelto casos similares respaldada en la sentencia de la Corte de Constitucionalidad, de fecha veintiuno de agosto de dos mil trece, en amparo cuatro mil doscientos cinco guión dos mil doce (4205-2012), en el sentido de que, el delito de: “…Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito (…) para ser encuadrado en una conducta ilícita, no requiere únicamente la realización del verbo rector ‘transportar’ en forma aislada, sino que deben considerarse en su conjunto las circunstancias en las que ocurrieron los hechos, a efecto de que la sola realización del verbo ‘transportar’ no genere una injusticia notoria; esto en atención a que la ley penal especial que regula ese ilícito contempla, además, diversas

figuras delictivas con similares verbos rectores, por lo que el encuadramiento de alguna de ellas en un caso concreto, requiere no sólo un análisis integral de las circunstancias en que ocurrieron los hechos, sino también establecer el perfil socioeconómico del sujeto activo, el cual es determinante para la tipificación justa y adecuada de los delitos contenidos en esa ley específica. Aunado a lo anterior […el legislador] lo determinó como parte de la realización de una actividad lucrativa compleja y de gran magnitud por los efectos lesivos que podría causar en la sociedad […]. Por ello… se establecen diferentes tipos penales que guardan relación con esas actividades”. Para delimitar el tipo penal a aplicar, deben considerarse las circunstancias objetivas del hecho, el grado de afectación, el bien jurídico tutelado por dichos tipos penales. Bajo esa consideración es necesario que el juzgador se apoye, como fundamento de su decisión, tanto en la condición personal del sujeto activo como en la cantidad y la droga incautada y no simplemente en el verbo rector “transportar” como se ha señalado. Por la carencia de los elementos para interpretar y valorar el hecho acreditado, así como las dificultades que surgen de la ley de la materia al incluir en varios delitos el mismo verbo rector de contenido amplio como el de “transportar o traficar”, resulta imperioso aplicar la calificación jurídica al tipo más favorable para los imputados, en virtud que únicamente se acreditó la actividad de tráfico en el sentido de trasiego (trasporte de droga), sin que se aportaran elementos adicionales para aplicar un delito más severo como el del comercio,

tráfico y almacenamiento ilícito, cuyos verbos rectores están orientados no solo al trasiego, sino al comercio lucrativo complejo y de gran magnitud en sus distintas fases de producción, distribución y consumo. Aun cuando se acreditaron ciento cuarenta y nueve punto sesenta y cuatro kilogramos de marihuana, no se estableció que la condición socioeconómica de los procesados sea elevada, que realizaran una actividad lucrativa compleja y de gran magnitud, de aplicar el delito de comercio, tráfico y almacenamiento se estaría aplicando un delito y una pena drástica a quienes son simples instrumentos (utilizados para transportar o traficar la droga), escudándose de éstos los verdaderos traficantes. (En términos similares se pronunció esta Cámara en sentencias de fecha veinte de junio de dos mil once, dictadas dentro de los expedientescuatrocientos sesenta y nueve guión dos mil diez (469-2010) y de fecha dieciocho de enero de dos mil once, expediente seiscientos cincuenta y tres guión dos mil nueve (653-2009). Por lo que en aplicación del principio de favor rei, y en atención a los elementos objetivos que derivan de la actividad probatoria y acusatoria desarrollada por el Ministerio Público, puesto que los condenados son un eslabón en la cadena del narcotráfico, que el vehículo donde transportaban la droga como lo indica el a quo o no pertenecía a ninguno de los procesados, que fueron utilizados como instrumentos, escudándose de éstos los verdaderos traficantes, no se advierte falta de aplicación del artículo 38 de la Ley contra la

Narcoactividad y por ende de los artículos 10, 13 y 36 del Código Penal. Por lo anteriormente expuesto, es improcedente el recurso por el motivo de fondo invocado. DISPOSICIONES LEGALES APLICADAS Artículos: citados y 1, 2, 12, 203, 204 y 211 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 7, 50, 160, 166, 437, 438, 439, 441, 442 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 75, 76, 79 inciso a, 141 inciso c, 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89, ambos Decretos del Congreso de la República de Guatemala.

POR TANTO: La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver DECLARA: I. IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, en contra de la sentencia dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Zacapa, el veintinueve de julio de dos mil catorce. Notifíquese y con certificación de lo resuelto vuelvan los antecedentes a donde corresponda.

Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava, Presidenta de la Cámara Penal; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.