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26/04/2012 – PENAL

969-2012 DOCTRINA Para que se de el delito continuado, deben de concurrir los elementos fundamentales, en lo objetivo, la pluralidad de acciones y la unidad de la ley violada; en lo subjetivo, la unidad de designio o intención criminal (dolo conjunto), los cuales recoge el artículo 71 del Código Penal. Este es el caso, en que, quedó acreditado que el procesado, desempeñándose como receptor pagador de un banco, tomó una suma de dinero considerable, de la cuenta de ahorro de un cuenta habiente, a través de varios retiros. Así también, bajo el usuario conferido, utilizó sin autorización programas de computación y registros informáticos, con el objeto de alterar el saldo real de la cuenta de ahorro del mismo afectado, ocultándole así la disminución de las sumas dinerarias en su patrimonio, realizó tres depósitos ficticios, los que posteriormente revirtió, para obtener al final del día el cuadre respectivo.

Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal. Guatemala, veintiséis de abril de dos mil doce. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo interpuesto por el Ministerio Público, a través del agente fiscal de la Unidad de Impugnaciones, abogado Vielmar Bernaú Hernández Lemus, en contra de la sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil doce, emitida por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en el proceso seguido en contra del procesado David Fernando

Bámaca, por los delitos de hurto agravado, manipulación de información y uso de información. Interviene como defensora la abogada Jeydi Maribel Estrada Montoya. Figura como querellante adhesivo y actor civil, la entidad Banco Inmobiliario Sociedad Anónima, a través de su mandataria especial judicial con representación Lea Marie de León Marroquin.

I. Antecedentes Hecho acreditado. David Fernando Bámaca único apellido, en el período comprendido del trece de enero al veintiséis de marzo de dos mil diez, cuando desempeñaba el puesto de confianza de receptor pagador del Banco Inmobiliario Sociedad Anónima, en la agencia Novicentro, ubicada en el Condominio del

mismo nombre, doce calle “B” treinta y seis guión veinticuatro zona cinco de esta ciudad, lapso en el que con grave abuso de confianza y sin la autorización, tomó la suma de noventa y un mil seiscientos quetzales, a través de once retiros que efectuó de la cuenta de ahorro número once mil nueve millones treinta y tres mil ochocientos cuarenta y uno, a nombre del cuenta habiente José Wenceslao Santizo Pamal. Parte del dinero que tomó, lo transfirió a su cuenta personal,operaciones realizadas en la forma ahí detallada. Así mismo, bajo el usuario DAVID_BAMACA, procedió a utilizar sin autorización programas de computación y registros informáticos, de la entidad bancaria relacionada, ingresando al banco de datos o archivos electrónicos con el objeto de alterar el saldo real de la cuenta

del mismo afectado José Wenceslao Santizo Pamal, ocultándole así la disminución de su patrimonio, para el efecto realizó depósitos ficticios -ahí individualizados-, los que revirtió o extorno con la autorización del jefe de la agencia, una vez el cuenta habiente se retiraba, para obtener el cuadre respectivo. Sentencia del a quo. El Tribunal Séptimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el ocho de junio de dos mil once, por unanimidad declaró: absuelto a David Fernando Bámaca del delito de uso de información, y autor de los delitos de hurto agravado y manipulación de información, en concurso ideal, por los cuales le impuso la pena de cinco años y cuatro meses de prisión y multa de dos mil quinientos quetzales. Al pago de noventa y un mil seiscientos quetzales, en concepto de daño emergente, al Banco Inmobiliario, Sociedad Anónima. Que la prueba diligenciada ha sido contundente para acreditar la acusación y para arribar a un estado intelectual de certeza positiva. Recurso de apelación especial. Lea Marie de León Marroquín, en la calidad con que actúa, lo planteó por motivo de fondo y denunció interpretación errónea de los artículos 274 F y 65 del Código Penal, por no incluir una figura delictiva perfectamente tipificada y no imponer penas más graves por la conducta ilícita. El procesado David Fernando Bámaca, interpuso recurso por motivo de fondo, por

interpretación indebida del artículo 65 del Código Penal, al sancionársele por el delito de hurto agravado incrementando la pena mínima. El Ministerio Público, impugnó por motivo de fondo y alegó inobservancia del artículo 71 relacionado con el 247, ambos del Código Penal. Argumentó que, pese a que se le dio valor positivo a la prueba de cargo incorporada al debate, el tribunal sentenciador no acreditó ningún hecho que demuestre la culpabilidad y responsabilidad penal del procesado en forma continuada o reiterativa, por lo que contradictoriamente condenó por los delitos de hurto agravado y manipulación de información en concurso ideal, no así por la circunstancia de haber sido cometido el mismo en forma continuada. Fallo de la sala. La Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, en sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil doce, por unanimidad resolvió no acoger los recursos de apelación interpuestos. En cuanto al planteamiento del Ministerio Público, consideró el tribunal de alzada que no se puede dar por acreditados otros hechos y otras circunstancias que los descritos en la acusación, en el auto de apertura a juicio, o en su caso en la ampliación de la acusación, salvo cuando favorezca alacusado. Es inaudito que dicha institución este impugnando la sentencia, pues cuando formuló la acusación no hizo mención al delito que pretende se le imponga al condenado (delito continuado), además que, dicho ente no tiene

derecho de impugnar, pues ésta no ha sido consagrada a favor del Ministerio Público, ni siquiera del querellante adhesivo, de la misma forma en que esta en la Convención Americana de Derechos Humanos, que es un derecho exclusivo del declarado culpable y el cual no se puede extender a otros sujetos procesales. Esto es congruente con el principio nom bis in idem, que establece que una persona no puede ser perseguida dos veces por el mismo hecho.

II. Del Recurso de Casación El Ministerio Público a través del agente fiscal, abogado Vielmar Barnaú Hernández Lemus, plantea recurso de casación por motivo de fondo e invoca el caso de procedencia contenido en el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal. Denuncia falta de aplicación del artículo 71 del Código Penal.

Argumenta que, al no aplicar dicha norma se deja de castigar a David Fernando Bámaca, por el ilícito penal que efectivamente cometió, es decir, por una pluralidad de acciones o delito continuado, tal como fue acusado, se abrió a juicio penal en su contra y en congruencia con los hechos acreditados por el sentenciante. Además, arbitrariamente se pronunció en discrepancia a las constancias procesales y refiriéndose a otro delito por el que no se había formulado acusación ni se abrió a juicio penal. Igual de preocupante resultan las afirmaciones del tribunal ad quem, respecto a que la entidad recurrente, pretendía una doble persecución en contra del acusado y que únicamente éste tiene el derecho de impugnar las sentencias penales, no así las demás partes procesales,

soslayando el principio constitucional de igualdad. Pide se declare procedente el presente recurso por motivo de fondo, se case la sentencia impugnada y en aplicación de la norma violada, resuelva que el procesado David Fernando Bámaca, es responsable como autor del delito consumado de hurto agravado en forma continuada, por tal infracción se le sancione con la pena de cinco años y cuatro meses de prisión inconmutables y dos mil quinientos quetzales, aumentado en una tercera parte, así como las penas accesorias.

III. Del día de la vista Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, las partes no comparecieron ni reemplazaron su participación oral por escrito.

Considerando -IEl reclamo central del recurso de casación por motivo de fondo, consiste en que se dejó de castigar de manera correcta y justa, la pluralidad de acciones ilícitas cometidas por el encartado. -II-Para realizar el análisis, se parte del artículo 71 del Código Penal, que regula los presupuestos del delito continuado. Tales requisitos no deben ser interpretados en forma independiente e inconexa, sino a partir de su clasificación entre elementos fundamentales y secundarios. Según Mir Puig, citado por Alejandro Rodríguez Barillas (José Luis Díez Ripollés y otros, Manual de Derecho Penal Guatemalteco Parte General, Artemio 2001, pág. 501), existen dos elementos fundamentales que dan lugar a la aplicación del delito continuado. En lo objetivo, la pluralidad de acciones y la unidad de la ley violada, ésta última recogida en el inciso 2 de la

norma bajo estudio. En lo subjetivo, la unidad de designio, entendida como propósito o intención criminal, inciso 1, (dolo conjunto que abarca de antemano las situaciones parciales). En el inciso 4 nuestra legislación admite el dolo continuado, al señalar que el delito deriva del aprovechamiento de la misma situación. Además de los elementos de carácter fundamental, la ley establece otros de naturaleza secundaria, a saber: su aplicación a hechos de la misma o distinta gravedad (inciso 5), su realización en diferentes lugares (inciso 3), el mismo o diferente momento (inciso 4), contra la misma o diferente persona titular del bien jurídico (inciso 2). Estos elementos presuponen a los elementos fundamentales anteriores. Es decir, desde el punto de vista objetivo han de estar encuadrados dentro de la lesión a un mismo bien jurídico y, desde el punto de vista subjetivo, han de encontrarse amparados por la unidad de designio (dolo conjunto) o por la unidad de ocasión (dolo continuado). Bajo este contexto y tomando en cuenta los hechos que tuvo por acreditados el tribunal sentenciador, en éstos, existen elementos fundamentales como secundarios, que dan lugar a la aplicación del delito continuado, es decir, David Fernando Bámaca, en el período relacionado, desempeñándose como receptor pagador del Banco Inmobiliario, Sociedad Anónima, tomó la suma de noventa y un mil seiscientos quetzales de la cuenta de ahorro del cuenta habiente José Wenceslao Santizo Pamal, a través de once retiros (elementos fundamentales de:

pluralidad de acciones, unidad de la ley violada y dolo conjunto). El procesado bajo el usuario DAVID_BAMACA, utilizó sin autorización programas de computación y registros informáticos de la entidad bancaria, ingresando al registro de datos o archivos electrónicos, con el objeto de alterar el saldo real de la cuenta de ahorro del mismo afectado, ocultándole así la disminución de las sumas dinerarias en su patrimonio, para el efecto realizó tres depósitos ficticios (reiteración de acción) en los montos relacionados, los que posteriormente revirtió o extornó -el primero y tercero-, con autorización del jefe de la agencia bancaria, en cuanto al segundo, simuló un retiro, todo ello para obtener al final del día el respectivo cuadre. De ello se desprende que también concurrieron los elementos de naturaleza secundaria, pues fueron hechos cometidos en el mismo lugar, en diferentemomento, contra la misma persona titular del bien jurídico. Por ello, en el presente caso es aplicable el delito continuado, cuyo efecto es aumentar la pena del delito correspondiente en una tercera parte. No es valedera la argumentación del tribunal sentenciador, avalada por la sala, en cuanto a que no era aplicable el requerimiento del Ministerio Público relacionado con el delito continuado, aduciendo que en el escrito de acusación no se hizo mención de esta circunstancia. Es oportuno recordar que la acusación no debe versar sobre tipos delictivos, ni sobre conceptos, sino sobre hechos; y es al órgano jurisdiccional al que le corresponde encuadrarlos en las figuras delictivas

que correspondan. En el presente caso, la acusación contiene una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que se le atribuye al procesado, los cuales quedaron probados contundentemente con los distintos elementos de prueba producidos en el debate, existiendo congruencia entre estos, todos sobre la pluralidad de acciones cometidos por el procesado, por ello, la modificación de la calificación jurídica no vulneraría el derecho de defensa de éste, pues todas las pruebas se basaron sobre los hechos imputados descritos en la acusación y no de nuevos hechos. Por ello de conformidad con el segundo párrafo del artículo 388 del Código Procesal Penal, procede la aplicación del artículo 71 del Código Penal, a los hechos contenidos en la acusación, calificándolos como hurto agravado y manipulación de información en concurso ideal en forma continuada. Se toma como base la pena de prisión impuesta por el tribunal sentenciador, de cinco años y cuatro meses de prisión, y se incrementa en una tercera parte, por el delito continuado, que equivale a un año nueve meses y diez días, da un total de siete años un mes y diez días. En cuanto a la pena de multa de dos mil quinientos quetzales, que el tribunal de primer grado le impuso al procesado, esta no corresponde aplicarla toda vez que, si se esta aplicando el artículo 70 del Código Penal, que contempla el concurso ideal, esta indica que “únicamente se impondrá la pena correspondiente al delito que tenga señalada mayor sanción, aumentada en una tercera parte”. En este caso, es la pena que

corresponde al delito de hurto agravado por ser el de mayor gravedad, la que sirve de base para determinar la pena, y el delito menor es el soporte jurídico para aumentar la pena en un tercio, lo que significa que desaparece el criterio de penalidad con que se sanciona éste. Por lo mismo, no cabe aplicar la pena de multa. La sala afirma que, el Ministerio Público no tiene derecho a impugnar, pues este derecho es exclusivo del declarado culpable y no puede extenderse a otros sujetos procesales, de conformidad con la Convención Americana de Derechos Humanos. Al revisar el artículo 8 relacionado con las garantías judiciales, en el numeral 2 dice: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante elproceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.” (la negrilla y subrayado no aparece en el texto original), de lo que se extrae que la impugnación no es un derecho exclusivo para el declarado culpable; esto en congruencia con lo establecido por el artículo 416 del Código Procesal Penal, que indica que el recurso de apelación especial podrá ser interpuesto por el Ministerio Público, el querellante por adhesión, el acusado o su defensor, así también, en la parte que le corresponde, el actor civil y responsable civilmente. Con esto se desvanece el criterio sustentado por la sala, en cuanto al derecho de

recurrir. Por lo anteriormente considerado, el presente recurso de casación debe ser declarado procedente, lo que así se hará en el apartado correspondiente en el que se consignen las demás declaraciones pertinentes. Leyes Aplicables Artículos citados y 1, 2, 4, 5, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 11 Bis, 14, 16, 20, 24 Bis, 37, 43 inciso 7, 50, 160, 437, 438, 439, 441, 442, 447 del Código Procesal Penal; 1, 9, 10, 16, 57, 74, 79 inciso a), 141, 142, 143, 149, 177 y 207 de la Ley del Organismo Judicial. Por Tanto La Corte Suprema de Justicia, Camara Penal, con base en lo considerado y leyes aplicadas, declara: I) procedente el recurso de casación por motivo de fondo, presentado por el Ministerio Público, contra la sentencia emitida por la Sala Segunda de la Corte de Apelaciones del ramo Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, el cinco de marzo de dos mil doce. II) Casa la sentencia recurrida y en consecuencia, modifica el primer numeral romano dos de la parte resolutiva de la sentencia del Tribunal Séptimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente, de fecha ocho de junio de dos mil

once, únicamente en los extremos siguientes: a) que el acusado David Fernando Bámaca, es autor responsable de los delitos de hurto agravado y manipulación de información en concurso ideal, en forma continuada; por los cuales le impone la pena de siete (7) años un (1) mes y diez (10) días, de prisión inconmutables. b) En lo demás, deja incólume la sentencia recién identificada del Tribunal Séptimo de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente. Notifíquese y con certificación de lo resuelto, devuélvanse los antecedentes a donde corresponda.

César Ricardo Crisóstomo Barrientos Pellecer, Magistrado Vocal Segundo, Presidente Cámara Penal; Gustavo Adolfo Mendizábal Mazariegos, Magistrado Vocal Cuarto; Héctor Manfredo Maldonado Méndez, Magistrado Vocal Quinto;Gustavo Bonilla, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Jorge Guillermo Arauz Aguilar, Secretario de la Corte Suprema de Justicia.