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02/03/2015 – PENAL

970-2014

Doctrina La sola concurrencia del verbo rector “transportar” droga, no es suficiente para calificar el hecho como comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, en virtud de la similitud de los verbos rectores que aparecen en diversos tipos penales que regula la Ley contra la Narcoactividad, por lo que deben considerarse en conjunto las circunstancias en que ocurrieron los hechos y el perfil socioeconómico del sujeto activo; ya que dicho ilícito es uno de los más graves y el legislador lo determinó como parte de la realización de una actividad lucrativa compleja y de gran magnitud, por los efectos lesivos que podría causar en la sociedad.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL: Guatemala, dos de marzo de dos mil quince. Se tiene a la vista para resolver el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, a través del agente fiscal José Víctor Girón Vásquez, contra la sentencia dictada por la Sala Mixta de la Corte Apelaciones del departamento de San Marcos, el once de junio de dos mil catorce, en el proceso penal que se sigue en contra del procesado José Leonel Barrios Mérida, por el delito de facilitación de medios. Intervienen en el proceso, además de las partes procesales antes indicadas, el abogado defensor Minor Nehemías Miranda Balcázar.

I. Antecedentes A) Hecho acreditado. El catorce de noviembre de dos mil doce, a las veintidós horas con treinta minutos aproximadamente, agentes de la Policía Nacional Civil con servicio en el municipio de Catarina,

departamento de San Marcos, fueron prevenidos que por el municipio de Pajapita, San Marcos, circulaba un vehículo a excesiva velocidad con rumbo de este hacia oeste y que posiblemente transportaba droga. Los agentes procedieron a darle persecución al vehículo conducido por el procesado, alcanzándolo en el kilómetro doscientos sesenta y cuatro punto “trescientos” (sic), ruta CA dos, jurisdicción de Catarina, del referido departamento. Después de identificar al incoado, elementos de las fuerzas de seguridad coordinaron con el personal de la Fiscalía de Delitos de Narcoactividad de la ciudad de Quetzaltenango, con el objeto de efectuar una búsqueda minuciosa en la estructura y compartimiento del vehículo, localizando en el espacio donde se coloca el filtro de aire, dos paquetes de forma rectangular, conteniendo cada uno polvo blanco compactado de la droga denominada cocaína, dando un peso total ambos paquetes de dos punto doce kilogramos de cocaína. El vehículo en la base de la palangana tenía una caleta o compartimiento oculto de fabricación artesanal de aproximadamente dos metros con cuarenta y nueve centímetros de largo, por un metro con sesenta y dos centímetros de ancho, y diez centímetros de alto. Por tal motivo, el quince de noviembre de dos mil doce, a las catorce horas con cincuenta minutos aproximadamente, en el lugar ya referido, fue aprehendido el acusado. B) Del fallo del Tribunal de Sentencia. El Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el

Ambiente del departamento de San Marcos, dictó sentencia el cuatro de junio de dos mil trece, y por unanimidad condenó al procesado por el delito de facilitación de medios, le impuso la pena de seis años de prisión y multa de veinte mil quetzales. Consideró que, no se pudo inferir de la existencia de la caleta el dolo específico que el tipo penal de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito requiere, como estaba redactado en la acusación, ya que en relación al verbo transportar, también está contenido en el tipo penal de facilitación de medios, y es precisamente el dolo el que sirve para diferenciar un tipo penal de otro. El dolo específico del tipo penal contenido en el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, es que el sujeto activo utilizará él mismo la droga que transporta en el comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, pero estos hechos deben necesariamente acreditarse en la plataforma fáctica, y en ausencia de ello, y en observancia del favor rei, contenido en los artículos 14 constitucional y 14 del Código Procesal Penal, debe considerarse la conducta como delito de facilitación de medios. El ente fiscal en el debate dijo en sus conclusiones que el tipo penal de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito no exige que se tenga que acreditar cuál era el motivo para transportar, pero de la forma en que seexplicó, se infirió que el motivo para transportar es el dolo que hay que acreditar para cumplir con el elemento subjetivo de dicho tipo penal, y no se puede deducir que por la caleta, la droga contenida en otro lado es para

traficar, mucho menos se puede inferir que se llevaban dos paquetes de droga en el lugar del filtro para traficar el mismo sujeto activo, pues, los hechos –no inferencia por analogía–, que permitirían concluir a los jueces dicho elemento subjetivo debería estar en la plataforma fáctica, aparte de ello, acreditarse en juicio, pero en el presente caso no se demostró cuál era ese motivo. En tal virtud, conforme a lo razonado y en concordancia con el referido favor rei, o principio de favorabilidad del reo, la acción desplegada por el acusado cuando conducía el mencionado vehículo, llevando en el compartimiento del filtro de aire dicha droga, actualizó con su conducta los elementos propios del delito de facilitación de medios. C) Del recurso de apelación especial. El Ministerio Público planteó recurso de apelación especial por motivo de fondo, denunció la inobservancia del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad. Argumentó que, el Tribunal de Primera Instancia no tuvo en cuenta los preceptos de cada norma, o sea, la descripción contenida en los artículos 38 y 41 de la Ley contra la Narcoactividad, y sobre todo, la naturaleza y diferencias entre cada uno de ellos, porque no obstante que en ambos se menciona taxativamente el verbo rector transportar, el primero se refiere al transporte sin autorización legal de sustancias o productos clasificados como drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores para su tráfico; entretanto, el segundo

precepto prohíbe el transporte de equipo, materiales o sustancias, sin que estas sean consideradas drogas propiamente, estupefacientes, psicotrópicos o precursores, con o sin autorización legal, pero teniendo conocimiento que serán utilizados en actividades de narcotráfico. D) De la sentencia del Tribunal de Apelación Especial. La Sala Mixta de la Corte Apelaciones del departamento de San Marcos dictó sentencia el once de junio de dos mil catorce, no acogió el recurso de apelación especial. Argumentó que, no existió el vicio denunciado por el ente fiscal, es menester indicar que el delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, también podía emplearse; sin embargo, con base en el principio favor rei, se aplicó el tipo que contiene pena más benigna, toda vez que, ambos preceptos contienen el mismo verbo rector “transportar” sustancias calificadas como drogas, y como se dio en el presente caso, el procesado transportaba sustancias prohibidas, de allí que, no se haya inobservado el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad.

II. Recurso de casación El Ministerio Público interpuso recurso de casación por motivo de fondo, contra la sentencia identificada en el inciso D) anterior, invocó como caso de procedencia el numeral 5 del artículo 441 del Código Procesal Penal, y denunció la falta de aplicación del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad.

Argumentó que, se deduce con absoluta certeza que la plataforma fáctica que el a quo tuvo por probada, es constitutiva del delito de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, contemplado en el artículo 38 del

ordenamiento sustantivo especial (Ley contra la Narcoactividad), y de ninguna forma se adecua a la figura típica regulada en el artículo 41 del mismo cuerpo legal. De acuerdo a la prueba con valor probatorio positivo, en especial por la cantidad de cocaína incautada al ahora procesado, se demostró no solamente el traslado de la droga de un lugar a otro, sino que él se dedicaba al comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, debido a que el vehículo que conducía, en donde se localizó la mencionada droga, tenía una caleta, si bien es cierto, vacía en ese momento, pero usando y aplicando las reglas de la sana crítica razonada, lógico es deducir que la intención criminal del acusado es el transporte ilícito de ese producto prohibido.

III. Alegatos del día de la vista Con ocasión del día y hora señalados para la vista pública, veinticuatro de febrero de dos mil quince, a las once horas, las partes reemplazaron por escrito su participación, exponiendo argumentos de su interés.

Considerando I Cámara Penal ha establecido el criterio doctrinario que, el referente básico para resolver un recurso por motivo de fondo, son los hechos que se han tenido por acreditados por el Tribunal de Sentencia, congruentes con los hechos intimados. De tal suerte que, la función de este órgano jurisdiccional se encuentra circunscrita a determinar si es correcta o no la adecuación de tales hechos a la figura típica aplicada.

El reclamo del Ministerio Público es que, la plataforma fáctica que el a quo tuvo por probada, es constitutiva del delito regulado en el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, y no facilitación de medios como fue condenado el procesado, en especial por la cantidad de cocaína incautada, se demostró no solamente eltraslado de la droga de un lugar a otro, sino que el acusado se dedicaba al comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, debido a que el vehículo donde se localizó la mencionada droga, tenía una caleta. II La Ley contra la Narcoactividad regula una pluralidad de conductas prohibidas relacionadas con el ámbito del narcotráfico; ante dicha diversidad de figuras típicas, resulta importante atender de manera especial, las particularidades del caso establecidas en el hecho acreditado. El Tribunal de primer grado calificó la conducta en que incurrió el sindicado como facilitación de medios, tipificación que consideró correcta la Sala recurrida y confirmó el fallo del a quo. Derivado de ello, es indispensable analizar el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, que en su parte conducente establece: “El que sin autorización legal adquiera, enajene a cualquier título, importe, exporte, almacene, transporte, distribuya, suministrare, venda, expenda o realice cualquier otra actividad de tráfico de semillas, hojas, plantas, florescencias o sustancias o productos clasificados como drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores, será sancionado (…) quien proporcione los medios, facilite o permita el aterrizaje

de naves aéreas utilizadas para el tráfico ilícito.” Para efectos de una mejor comprensión de los supuestos contenidos en este artículo, es necesario acudir a las definiciones reguladas en el artículo 2 del citado cuerpo legal, donde se determina qué se debe entender como droga, estupefacientes, sustancias psicotrópicas, y precursores: “a) Toda sustancia o agente farmacológico que, introducido en el organismo de una persona viva modifica sus funciones fisiológicas y transforma los estados de conciencia; También se considera drogas las semillas, florescencias, plantas o parte de ellas y cualquier otra sustancia de donde puedan ser extraídas aquéllas. A las bebidas alcohólicas y el tabaco, no les son aplicables las disposiciones de esta ley; b) Estupefacientes y sustancias psicotrópicas: Cualquier droga natural o sintética, así considerada en tratados o convenios internacionales de observancia obligatoria en la República de Guatemala, el Código de Salud y demás disposiciones que se emitan para determinar las drogas de uso prohibido a que se refiere la presente ley; (…) g) Precursores: Es la materia prima o cualquier otra sustancia no elaborada, semielaborada o elaborada, que sirve para la preparación de estupefacientes o sustancias psicotrópicas. (…)” El elemento objetivo está constituido por quien realice cualquiera de los verbos rectores, enajenar, importar, exportar, almacenar, transportar, distribuir, suministrar, vender o expender; drogas, estupefacientes, psicotrópicos o precursores.

El elemento subjetivo está compuesto por la conciencia del carácter nocivo para la salud de dichas sustancias, y el “querer” realizar cualquiera de los verbos rectores. El bien jurídico tutelado es la salud de los habitantes del país. Como ya se indicó, dada la similitud de los verbos rectores que aparecen en diversos tipos penales que regula la Ley contra la Narcoactividad, además de los elementos descritos, deben considerarse en conjunto las circunstancias en que ocurrieron los hechos; el perfil socioeconómico del sujeto activo, el cual es determinante para la tipificación justa y adecuada de los delitos contenidos en esa ley específica; y además que, el comercio, tráfico y almacenamiento ilícito, es uno de los delitos más graves, y el legislador lo determinó como parte de la realización de una actividad lucrativa compleja y de gran magnitud, por los efectos lesivos que podría causar en la sociedad. Ello se deriva de fallos emanados de la Corte de Constitucionalidad, y que han convalidado sentencias de la Cámara Penal que se han emitido en ese sentido (expediente un mil trescientos ochenta y tres – dos mil once [1383-2011], dictada el diecisiete de noviembre de dos mil once; expediente cuatro mil doscientos cinco – dos mil doce [4205-2012], dictada el veintiuno de agosto de dos mil trece; y expediente novecientos noventa y uno – dos mil catorce [991-2014], dictada el cuatro de septiembre de dos mil catorce). En el caso en concreto, el hecho acreditado consiste en que, en el vehículo donde se conducía el procesado

localizaron en el espacio donde se coloca el filtro de aire, dos paquetes con droga de la denominada cocaína, con un peso total ambos paquetes de dos punto doce kilogramos de cocaína, dicho vehículo en la base de la palangana tenía una caleta o compartimiento oculto de fabricación artesanal, por lo que fue aprehendido. Como se puede advertir, si bien es cierto el procesado transportada droga, perfeccionado así el verbo rector “transportar” regulado en el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, este no se encuentra únicamente en dicho tipo penal, y no existe en autos prueba alguna que demuestre el perfil socioeconómico del encartado, que pudiera reflejar su realidad para ilustrar o contextualizar su condición como sujeto activo de ese delito.Además, al analizar en conjunto las circunstancias en que ocurrieron los hechos, no se puede determinar que el incoado forme parte directa de la actividad lucrativa compleja y de gran magnitud que requiere el tipo penal en estudio, y así lo estimó el a quo “lo acreditado es que el acusado llevaba en dicho vehiculo los dos paquetes en el lugar donde se coloca el filtro de aire, y no se puede inferir tampoco de la existencia de la caleta el dolo especifico que el tipo penal de comercio, tráfico y almacenamiento ilícito requiere”. De esa cuenta, no es atendible la tesis del ente acusador, al no demostrarse circunstancias objetivas y subjetivas que permitan determinar su encuadramiento en el tipo penal normado en el artículo 38 de la ley

especifica, ya que por el solo hecho de concurrir el verbo “transportar”, no es suficiente para tal calificación, pues ello sería injusto, por ser uno de los delitos más graves de dicha ley, y de ello, derivó que contemple penas de prisión y multa severas. Es oportuno hacer énfasis que cada elemento del tipo penal debe quedar debidamente acreditado para su perfeccionamiento, ya que para determinar el precepto penal idóneo, no se pueden realizar deducciones o inferencias –como lo requiere el casacionistacon el objeto de establecer algún componente de la figura tipo; es más, en el presente caso, como ya quedó anotado, el Sentenciante fue enfático en indicar que no quedó probado el elemento subjetivo que requiere el artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, en ese sentido, es menester recalcar que, al tenor del artículo 442 del Código Procesal Penal, el Tribunal de Casación está sujeto a los hechos que se hayan tenido como probados por el Tribunal de Sentencia. En tal virtud, no existe la falta de aplicación del artículo 38 de la Ley contra la Narcoactividad, como lo denunció el Ministerio Público, y por lo mismo, debe declararse improcedente el recurso de casación.

Leyes aplicadas Artículos: citados y, 2º, 4º, 5º, 12, 17, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 3, 4, 5, 12, 14, 16, 20, 37, 43, 50, 161, 437, 438, 439, 441, 442, 443 y 446 del Código Procesal Penal, Decreto

número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58, 74, 79 inciso a), 141 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas. Por tanto La Corte Suprema de Justicia, Cámara Penal, con base en lo considerado y leyes citadas, al resolver declara: Improcedente el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, a través del agente fiscal José Víctor Girón Vásquez, contra la sentencia dictada por la Sala Mixta de la Corte Apelaciones del departamento de San Marcos, el once de junio de dos mil catorce. Notifíquese y, con certificación de lo resuelto, devuélvase los antecedentes a donde corresponda.

Blanca Aida Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava; Nery Osvaldo Medina Méndez, Magistrado Vocal Segundo; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. María Cecilia de León Terrón, Secretaria de la Corte Suprema de Justicia.