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29/04/2015 – PENAL

971-2014

DOCTRINA Motivo de fondo: Al procesado le asiste el derecho de defenderse contra los hechos, la calificación jurídica y demás circunstancias descritas en la acusación, o en su caso, en la acusación alternativa o en la ampliación de la intimación; por lo que no es razonable la pretensión del ente acusador cuando, en apelación especial o en casación solicita el cambio de calificación jurídica que no fue intimado en cualquiera de los momentos procesales anteriormente indicados, en garantía del derecho de defensa y el debido proceso.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL. Guatemala, veintinueve de abril de dos mil quince.

I. Se integra con los suscritos. II. Se tiene a la vista para dictar sentencia el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, por medio del Agente Fiscal, Alejandro José Flores Maldonado, contra la sentencia del cinco de agosto de dos mil catorce, dictada por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Petén, dentro del proceso seguido contra Felipe Diego Rosales Caniz, por el delito de violencia contra la mujer en su manifestación física. No hay querellante adhesivo ni actor civil.

I. ANTECEDENTES A) De los hechos acusados por el Ministerio Público: Felipe Diego Rosales Caniz, ejerció violencia física y psicológica en contra de su conviviente Josefina Tzi Caal, en virtud que el ocho de abril del dos mil once, a

eso de las nueve de la mañana en su residencia ubicada frente a la librería El Porvenir del barrio Tres de Abril del municipio de San Benito del departamento de Petén, agredió física y verbalmente a su conviviente ocasionándole un golpe con la mano empuñada en el rostro, arriba del ojo izquierdo, la empujó sobre unos blocks, provocándole un golpe en la espalda con un tiempo de curación y tratamiento de doce días, no siendo la primera vez que la arremete, toda vez que en un día del mes de febrero del año dos mil doce (la agraviada no recuerda la fecha exacta), a las diez de la mañana, en su residencia volvió a agredir a su conviviente Josefina Tzi Caal, pegándole un puñetazo en la mejilla izquierda en la boca, reventándole la boca, imposibilitándola para comer, y no la dejó salir a un centro asistencial, y el once de septiembre del dos mil doce, la amenazó diciéndole que si no regresaba a vivir con él la iba a matar. Estos hechos configuran el delito de violencia contra la mujer en su forma física y psicológica. B) De los hechos acreditados: a) La relación de pareja que existía entre el acusado Felipe Diego Rosales Caniz y la señora Josefina Tzi Caal, lo cual se acredita con la declaración de la agraviada Josefina Tzi Caal y la declaración del propio acusado; b) El maltrato físico y verbal ejercido por parte del acusado Felipe Diego Rosales Caniz, hacia la agraviada Josefina Tzi Caal, en múltiples ocasiones en momentos en que dicha

víctima se encontraba en la residencia del acusado ubicada frente a la librería El Porvenir del barrio Tres de Abril del municipio de San Benito, departamento de Petén, aprovechando la diferencia física entre un hombre y una mujer, principalmente en las fechas ocho de abril del dos mil once y en febrero del dos mil doce; c) La lesión sufrida por parte de la agraviada Josefina Tzi Caal, que le fue provocada por el acusado el ocho de abril del año dos mil once, en horas de la mañana, en el interior de su residencia ubicada frente a la librería El Porvenir del barrio Tres de Abril del municipio de San Benito, departamento de Petén, acreditado con el dictamen pericial CSBEN guión dos mil once guión cero cero cero trescientos sesenta y uno INACIF dos mil once guión cero veintidós mil trescientos setenta y tres, de fecha trece de abril del año dos mil once, y la declaración de la perito Doctora Ingrid Violeta Arrillaga (sic) Moncrieff. C) De la resolución del tribunal de sentencia: La Juez Unipersonal del Tribunal Primero de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente del municipio de San Benito, departamento de Petén, el siete de mayo del dos mil catorce, condenó al procesado Felipe Diego Rosales Caniz, como autor del delito de violencia contra la mujer en su manifestación física, cometido en contra de la señora Josefina Tzi Caal, imponiéndole la pena de cinco años de prisión conmutables a razón de veinticinco quetzales por cada día.

Lo absolvió del delito de violencia contra la mujer en su manifestación psicológica, en virtud que esta figura típica se encuentra inmersa dentro del delito de violencia contra la mujer en su manifestación física, porque se refiere a los mismos malos tratos físicos y verbales que sufrió, específicamente como se indica en la acusación, el día ocho de abril del año dos mil once, en la residencia del acusado ubicada frente a la libreríaEl Porvenir, del barrio tres de abril del municipio de San Benito, departamento de Petén, en horas de la mañana. La Jueza unipersonal para condenar por el delito de violencia contra la mujer en su manifestación física consideró que, quedó probado que el actuar de Felipe Diego Rosales Caniz consistió en ejercer violencia física contra su pareja Josefina Tzi Caal, con quien mantenía en la época de la perpetración del hecho relaciones conyugales, causándole alteración física, como se indica en la acusación, especialmente el día ocho de abril del año dos mil once, en la residencia del acusado ubicada frente a la librería El Porvenir, del barrio Tres de Abril del municipio de San Benito, departamento de Petén, en horas de la mañana, empujándola sobre unos blocks ocasionándole equimosis en el párpado superior del ojo izquierdo de cuatro centímetros de diámetro, excoriación en región interescapular oblicua, teniendo como tiempo de curación doce días, declaración que se concatena y entrelaza con la declaración de la perito Doctora Ingrid Violeta Arrillaga Moncrieff, quien ratificó su Dictamen Pericial CSBEN guión dos mil once guión cero cero cero trescientos sesenta y uno INACIF dos mil once guión cero veintidós mil trescientos setenta y tres de fecha

Arrillaga Moncrieff, quien ratificó su Dictamen Pericial CSBEN guión dos mil once guión cero cero cero trescientos sesenta y uno INACIF dos mil once guión cero veintidós mil trescientos setenta y tres de fecha trece de abril del año dos mil once; no siendo la primera vez que la agredía, toda vez, que en un día del mes de febrero del año dos mil doce (la agraviada no recuerda la fecha exacta), a las diez de la mañana en su residencia el acusado volvió a agredir a su conviviente Josefina Tzi Caal, pegándole un puñetazo en la mejilla izquierda y en la boca la cual se la reventó; posteriormente el uno de septiembre de dos mil doce amenazándola con que regresara a convivir con el mismo, caso contrario la iba a matar. D) Del recurso de apelación especial: El Ministerio Público interpuso recurso de apelación especial por motivo de fondo, señaló inobservancia de la ley, específicamente del artículo 71 del Código Penal, relacionado con el artículo 7 de la Ley contra el Femicidio y otras Formas de Violencia contra la Mujer, reclamó que se comprobó de manera fehaciente que la violencia realizada por el acusado, contra su conviviente fue en múltiples ocasiones en la residencia del acusado, principalmente en las fechas ocho de abril del dos mil once y en febrero del dos mil doce, a decir de la víctima, y también fue reflejado que tal violencia fue continua y reiterativa en las entrevistas parciales realizadas a la víctima, a pesar de ello, la juez

unipersonal del Tribunal, no condenó por delito continuado, provocando agravio al Ministerio Público y a la víctima, porque al haber incurrido en la inobservancia de la ley sustantiva penal, la juzgadora no permite que se sancione correctamente con la pena adecuada. E) De la sentencia del tribunal de apelación especial: La Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones del departamento de Petén, en sentencia de fecha cinco de agosto de dos mil catorce, no acogió el recurso de apelación especial planteado. Consideró que en el libelo de la sentencia hubo pocos medios probatorios para respaldar la plataforma acusatoria, y a pesar de lo deleznable de las imputaciones en contra del procesado no pudieron ser demostradas por el Ministerio Público, aunado a que la agraviada no explicó la fecha precisa en que sucedieron los hechos, siendo imposible determinar si los mismos fueron en forma continuada, por lo que no es posible aumentar la pena, toda vez que no se pudo demostrar con informes médicos, fechas, horas y momentos en que fuera golpeada la agraviada.

II. RECURSO DE CASACIÓN El Ministerio Público interpuso recurso de casación por motivo de fondo con fundamento en el artículo 441 numeral 5) del Código Procesal Penal. Denunció falta de aplicación del artículo 71 del Código Penal, en su reclamo indica que la juzgadora del tribunal a quo tuvo por acreditado el maltrato físico y verbal ejercido por parte del acusado Felipe Diego Rosales Caniz, hacia la agraviada Josefina Tzi Caal en múltiples ocasiones,

en momentos en que dicha víctima se encontraba en la residencia del acusado ubicada frente a la librería El Porvenir del barrio Tres de Abril del municipio de San Benito, departamento de Petén, aprovechando la diferencia de fuerza física entre un hombre y mujer, principalmente en las fechas ocho de abril del dos mil once y febrero del dos mil doce, lo cual se acreditó con la declaración de la propia ofendida; sin embargo, de manera contradictoria lo declaró penalmente responsable por un delito simple de violencia contra la mujer en su manifestación física y no por la pluralidad de acciones que ejecutó, a pesar que el enjuiciado adecuó su conducta a lo expresamente preceptuado por el artículo 71 de la ley sustantiva penal; error que también fue consentido por el Tribunal de segundo grado, puesto que no sólo declaró improcedente la apelación especial por motivo de fondo, al incurrir en la evidente arbitrariedad de que al resolver el recurso de apelación por motivo de fondo, la Sala no podía fundar su decisión sustituyendo la plataforma fáctica acreditada por el tribunal de sentencia, sino porque debió limitarse a verificar si los hechos acreditados fueron adecuadamente subsumidos en la norma aplicada; no obstante la Sala de Apelaciones decide con violación al artículo 430 del Código Procesal Penal, eliminar de los hechos acreditados, el maltrato físico y verbal ejercido por el acusadoFelipe Diego Rosales Caniz, hacia la agraviada Josefina Tzi Caal, en múltiples ocasiones en momentos en que dicha víctima se encontraba en la residencia del acusado ubicada frente a la librería El Porvenir del

barrio tres de abril del municipio de San Benito, departamento de Petén, aprovechando la diferencia de fuerza física entre un hombre y una mujer, principalmente en las fechas ocho de abril del año dos mil once y en febrero del dos mil doce, lo cual se acreditó con la declaración de la ofendida, argumentando que la prueba aportada era insuficiente para probar tal extremo, extraviando de ese modo su labor intelectiva de revisar exclusivamente la adecuación típica de los hechos.

III. DEL DÍA DE LA VISTA El veintiocho de abril de dos mil quince, a las diez horas, fecha que fue señalada para la vista, el Ministerio Público compareció reemplazando su participación oral por escrito, reiterando los argumentos expuestos en el memorial de interposición del recurso. El procesado Felipe Diego Rosales Caniz y su abogado defensor no presentaron alegatos.

CONSIDERANDO -IEl recurso de casación está dado en interés de la ley y la justicia, constituyendo un medio de control para la corrección jurídica de los fallos de las Salas de Apelaciones, en cuanto a la aplicación de la ley sustantiva y la observancia de las formas esenciales del proceso. El Tribunal de Casación se encuentra limitado a conocer únicamente de los errores jurídicos de la resolución impugnada, debiendo sujetarse a los hechos que se hayan tenido como probados por el respectivo Tribunal de Sentencia, y solamente en los casos en que advierta violación de una norma constitucional o legal, podrá disponer la anulación y el reenvío para la

corrección debida. -IIFalta de aplicación del artículo 71 del Código Penal. El agravio del casacionista se circunscribe a que, el Tribunal de Sentencia faltó a la aplicación del artículo 71 del Código Penal, porque se condenó al acusado únicamente por el delito de violencia contra la mujer en su manifestación física, cuando de los hechos acreditados se desprende que concurre el delito continuado, debido a que se tuvo por acreditado el maltrato físico y verbal ejercido por el acusado Felipe Diego Rosales Caniz, hacia la agraviada Josefina Tzi Caal en múltiples ocasiones, en momentos en que dicha víctima se encontraba en la residencia del acusado ubicada frente a la librería El Porvenir del barrio Tres de Abril del municipio de San Benito, departamento de Petén, aprovechando la diferencia de fuerza física entre un hombre y una mujer, principalmente en las fechas ocho de abril del dos mil once y febrero del dos mil doce, respectivamente. -IIIPara resolver el motivo de fondo invocado es necesario referirse a los antecedentes del recurso, de los cuales se extrae lo siguiente: a) El Ministerio Público solicitó apertura a juicio y formuló acusación contra Felipe Diego Rosales Caniz, por los delitos de “VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN SU MANIFESTACIÓN FÍSICA Y PSICOLÓGICA”. b) El juzgador de primer grado ordenó la apertura a juicio contra el referido acusado, por el delito de “VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN SU MANIFESTACIÓN, FÍSICA Y PSICOLÓGICA”. (Según razón del

treinta de abril de dos mil trece). c) La Juez Unipersonal del Tribunal de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente de San Benito, departamento de Petén, el siete de mayo de dos mil catorce dictó sentencia contra el procesado Felipe Diego Rosales Caniz, en la que absolvió al acusado del delito de violencia contra la mujer en su manifestación psicológica y lo condenó por el delito de “VIOLENCIA CONTRA LA MUJER EN SU MANIFESTACIÓN FÍSICA”. d) El Ministerio Público apeló por motivo de fondo, argumentando error en la calificación jurídica, pues –a su criteriodebió aplicarse el artículo 71 del Código Penal, por haberse cometido el delito de violencia contra la mujer en forma continuada. e) La Sala de apelaciones no acogió la pretensión del apelante, consideró que, es imposible determinar elementos propios del tipo penal por el cual se le acusó, además la agraviada no explicó cuándo o la fecha precisa en que sucedieron los hechos, no especifica las fechas en que fuera golpeada, lo que hace imposible determinar si los mismos fueron en forma continuada, porque los rastros más importantes que pudo haber dejado el suceso que se juzga no es posible determinar fechas, horas y lugares en que ocurrieron paraestablecer, como lo requiere el Ministerio Público, que la juez que conoció el caso omitió declarar al responsable en el delito cometido en forma continuada. Cámara Penal determina que, al no acoger el recurso de apelación especial planteado por el Ministerio

Público, y consecuentemente confirmar la sentencia de primer grado, la Sala de Apelaciones no incurrió en el vicio de fondo denunciado, toda vez que, la ficción jurídica del delito continuado, no puede ser aplicable a delitos que tutelan bienes jurídicos personalísimos, dentro de los cuales se encuentran los que protegen la vida, la libertad, la integridad, la dignidad, la protección y la igualdad de todas las mujeres ante la ley, ya que la comisión de dicha clase de ilícitos transgrede de una vez y en su totalidad al bien jurídico que protegen. Dicha tutela constituye una determinación personalísima que la ley penal protege, tantas veces la fémina sea sometida a cualquiera de las circunstancias mencionadas. No obstante, como se indicó anteriormente, el Ministerio Público acusó por los delitos de violencia contra la mujer en su manifestación física y psicológica y se abrió a juicio penal por dichos ilícitos, por lo que, por vía del recurso de apelación ya no es el momento procesal para pretender tal subsanación. El ente acusador omitió subsanar el error de acusar por el delito de violencia contra la mujer, física y psicológica en forma continuada (como lo solicitó en apelación especial y ahora pretende en casación) o en su caso, por los delitos de violencia contra la mujer en concurso real (como debió ser), en los momentos procesales que la ley adjetiva faculta para ello, siendo estos: la acusación alternativa (artículo 333) y la

ampliación de la acusación (artículo 373), por lo que es evidente que de forma expresa consintió dicha calificación. Al respecto, la Corte de Constitucionalidad en la sentencia emitida el diez de junio de dos mil catorce, en el expediente número cuatro mil seiscientos sesenta y dos – dos mil trece hizo referencia a la decisión del sentenciante, en cuanto a lo siguiente: “De la lectura del fallo relacionado se establece, asimismo, que el Ministerio Público solicitó en sus conclusiones la modificación de la calificación jurídica del delito de robo a robo agravado, allanamiento y plagio y secuestro, petición a la que no accedió este tribunal al considerar que entre la acusación intimada y la sentencia debía mediar una correlación esencial sobre el hecho, lo que impedía condenar por uno adverso del que fuera objeto la imputación formulada, para lo cual fundamentó su decisión en el contenido de los artículos 373, 374 y 388 del Código Procesal Penal.”, sin desestimar tal decisión y por el sentido del fallo constitucional, se deduce que avaló la misma. Otra razón por la que no es procedente acoger el recurso de casación es que, al realizar dicha subsanación fuera de lo regulado en los artículos 332 Bis, 333, 373 y 374 del Código Procesal Penal, anteriormente citados, en este caso, se violaría el derecho de defensa del procesado y el debido proceso, garantizados en los artículos 12 de la Constitución Política de la República de Guatemala y 8.2.b de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en virtud que se le intimó la calificación jurídica de “VIOLENCIA CONTRA LA

MUJER EN SU MANIFESTACIÓN FÍSICA Y PSICOLÓGICA”.

Es cierto que con el cambio de calificación jurídica en cuanto a la manera de comisión de violencia contra la mujer -en su manifestación física y psicológica (intimada) a delito continuado (apelada)- no se varían los hechos (también se erró en la pretensión de delito continuado en lugar de concurso real), sí constituye la inclusión de una nueva circunstancia que no fue mencionada en la acusación ni en el auto de apertura a juicio, que puede modificar la calificación jurídica y la pena imponible, sin que se haya garantizado los derechos que le otorgan al procesado los artículos 373 y 374 del Código Procesal Penal; pues debe distinguirse que, no es lo mismo defenderse de la acusación en cuanto a la comisión de los hechos, que defenderse respecto a la calificación jurídica propuesta y del quantum de la pena. En el caso concreto, durante el debate, al procesado le asistió el derecho de defenderse, según la acusación referida, en cuanto a la comisión de los hechos, la subsunción de estos en los tipos penales de violencia contra la mujer en su manifestación física y psicológica, y no concursalmente de manera continuada, como lo pretende el Ministerio Público, cuya sanción resulta aplicable según la que corresponda al delito, aumentada en una tercera parte (artículo 71 del Código Penal); pero no tuvo la oportunidad de defenderse respecto a dicha pretensión, mucho menos de la tipificación idónea, en concurso real de delitos, porque se le impondría una pena por cada violencia. En cuanto a ello, cabe indicar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia emitida en el caso Fermín Ramírez contra Guatemala, el veinte de junio de dos mil cinco consideró: “72. En el caso al

una pena por cada violencia. En cuanto a ello, cabe indicar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia emitida en el caso Fermín Ramírez contra Guatemala, el veinte de junio de dos mil cinco consideró: “72. En el caso al que se refiere esta sentencia ocurrieron ciertas inadvertencias y omisiones. Luego de que la acusación formulada por el Ministerio Público calificó la acción del imputado como violación agravada, el órgano acusador solicitó al tribunal que cambiara esa calificación jurídica y condenara al imputado a la pena demuerte, pero no ejerció la facultad de presentar una ‘Acusación alternativa’ o una ‘Ampliación de la acusación’, conforme a los artículos 333 y 373 del Código Procesal Penal guatemalteco, respectivamente (supra párrs. 54.10, 54.11 y 71), sino se limitó a solicitar en sus conclusiones, al final del debate, que se condenara al acusado por el delito de asesinato y se le impusiera la pena de muerte. (…) Por su parte, el presidente del Tribunal de Sentencia no dispuso ‘recibir una nueva declaración’ del señor Fermín Ramírez, ni informó a las partes que tenían ‘derecho a pedir la suspensión del debate para ofrecer nuevas pruebas o para preparar su intervención’, lo cual debió haber realizado de oficio según los términos de los artículos 373 y 374 del Código Procesal Penal (supra párrs. 54.11 y 54.12). Correspondía al tribunal penal, en todo caso, conducir el proceso de acuerdo con las garantías consagradas en la legislación interna y en la Convención.”

Con base en las consideraciones anteriores, este tribunal considera que, al confirmar la calificación jurídica del tribunal del juicio, por las razones que expuso en su sentencia, la Sala de Apelaciones no incurrió en el vicio de fondo denunciado, por lo que el presente recurso deviene improcedente, lo cual se hará constar en la parte resolutiva del presente fallo. LEYES APLICABLES Artículos citados, y: 1º, 2º, 4º, 5º, 12, 17, 19, 203 y 204 de la Constitución Política de la República de Guatemala; 8.4 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; 3, 5, 7, 11, 11 Bis, 16, 20, 21, 37, 43 numeral 8), 50, 437, 438, 439, 441, 442, 446 del Código Procesal Penal, Decreto número 51-92 del Congreso de la República de Guatemala y sus reformas; 1, 9, 16, 57, 58 inciso a), 74, 75, 76, 79 inciso a), 141 inciso c), 142, 143, 147 y 149 de la Ley del Organismo Judicial, Decreto número 2-89 del Congreso de la República de Guatemala. POR TANTO LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, CÁMARA PENAL con base en lo considerado y leyes aplicadas, al resolver DECLARA: I) IMPROCEDENTE el recurso de casación por motivo de fondo, interpuesto por el Ministerio Público, a través del agente fiscal Alejandro José Flores Maldonado, contra la sentencia de fecha

cinco de agosto de dos mil catorce, emitida por la Sala Regional Mixta de la Corte de Apelaciones de Petén. Notifíquese y con certificación de lo resuelto devuélvanse los antecedentes a donde corresponda

Blanca Aída Stalling Dávila, Magistrada Vocal Octava, Presidenta de la Cámara Penal; Delia Marina Dávila Salazar, Magistrada Vocal Cuarta; Nester Mauricio Vásquez Pimentel, Magistrado Vocal Décimo Primero; José Antonio Pineda Barales, Magistrado Vocal Décimo Tercero. Cecilia Odette Moscoso Arriaza de Salazar, Subsecretaria de la Corte Suprema de Justicia.