Aclaración voto 68001233300020200010401

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera.

Radicado : 68-001-23-33-000-2020-00104-01 (6224-2022) Demandante : José del Carmen Hernández Abril Demandada : Nación, Procuraduría General de la Nación (PGN) Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Decisión : Aclaración de voto.

ACLARACIÓN DE VOTO _____________________________________________________________

Frente a esta providencia manifesté aclaración de voto, por lo cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, de la manera más respetuosa, procedo a señalar los aspectos sobre los que recae y a exponer las razones que fundamentan este pronunciamiento.

De entrada, debo manifestar que, no existe oposición por parte del suscrito, frente a la decisión adoptada, la cual, acompaño integralmente, sin embargo; considero preponderante, profundizar en la importancia en la aplicación y utilización de la urgencia manifiesta, en aquellos casos en que se contrata directamente obras públicas de cara a los principios de la contratación estatal y la función pública.

De acuerdo con el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, la urgencia manifiesta como causal de contratación directa, opera cuando:

«Artículo 42. De la urgencia manifiesta. Existe urgencia manifiesta cuando la continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de

continuidad del servicio exige el suministro de bienes, o la prestación de servicios, o la ejecución de obras en el inmediato futuro; cuando se presenten situaciones relacionadas con los estados de excepción; cuando se trate de conjurar situaciones excepcionales relacionadas con hechos de calamidad o constitutivos de fuerza mayor o desastre que demanden actuaciones inmediatas y, en general, cuando se trate de situaciones similares que imposibiliten acudir a los procedimientos de selección públicos.Radicado: 68-001-23-33-000-2020-00104-01 (6224-2022)

Accionante: José del Carmen Hernández Abril

Demandado: Nación, Procuraduría General de la Nación

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La urgencia manifiesta se declarará mediante acto administrativo motivado.

Parágrafo. Con el fin de atender las necesidades y los gastos propios de la urgencia manifiesta, se podrán hacer los traslados presupuestales internos que se requieran dentro del presupuesto del organismo o entidad estatal correspondiente.».

La jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación, de tiempo atrás, ha sido enfática en la excepcionalidad de la contratación directa, bajo las causales de urgencia manifiesta, precisando:

«En efecto, en el régimen colombiano de la contratación estatal, la urgencia manifiesta es contemplada como una de las excepciones legales al deber general de selección de contratistas a través del mecanismo de la licitación pública (literal f, numeral 2°, art. 24 de la Ley 80 de 1993), permitiéndose que en determinadas circunstancias, se pueda efectuar la contratación directamente y es más, de ser necesario, puede incluso prescindirse de la

pública (literal f, numeral 2°, art. 24 de la Ley 80 de 1993), permitiéndose que en determinadas circunstancias, se pueda efectuar la contratación directamente y es más, de ser necesario, puede incluso prescindirse de la celebración misma del contrato y aún del acuerdo sobre el precio; en efecto, el artículo 42 de la Ley 80 de 1993, estipula:

(…)»1.

No obstante el carácter excepcional de la contratación directa, bajo la figura de la urgencia manifiesta, es relevante señalar que, esta reviste vital importancia para la administración pública, comoquiera que, no son pocos los casos en que, el ordenador del gasto se ve inmerso en las causales descritas en la norma, las cuales , le exigen actuar de manera célere y eficaz, para conjurar situaciones que, de agotarse las modalidades contractuales ordinarias, comprometerían de manera significativa el interés púb lico, así lo reiteró de manera reciente, la Sección Tercera de esta Corporación 2, al concluir:

«

51. En igual sentido, la jurisprudencia de esta Subsección ha establecido que la procedencia de esta herramienta “se justifica en la necesidad inmediata de continuar prestando el servicio, suministrando el bien o ejecutando la obra o conjurar las situaciones excepcionales que afectan al conglomerado social, lo que impide acudir al procedimiento de selección de licitación pública en tanto este medio de escogencia de contratista supone la disposición de un período más prolongado de tiempo que eventualmente pondrí a en riesgo el interés público que se pretende proteger con la declaratoria de urgencia manifiesta y la consecuencial celebración del correspondiente contrato ” (subrayado

más prolongado de tiempo que eventualmente pondrí a en riesgo el interés público que se pretende proteger con la declaratoria de urgencia manifiesta y la consecuencial celebración del correspondiente contrato ” (subrayado añadido). En línea con ello, se ha señalado que dicha declaratoria se sustenta en, al menos, tres principios:

1 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del Veintisiete (27) de abril de Dos Mil Seis (2006). Radicación número: 25000-23-26-000-1994-05229-01 (05229). 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del Nueve (9) de diciembre de Dos Mil Veinticinco (2025).

Radicación número: 52001-23-33-000-2022-00165-01 (73377).Radicado: 68-001-23-33-000-2020-00104-01 (6224-2022)

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“Por un lado, el principio de necesidad que consiste en que debe existir una situación real que amenace el interés público ya sea por un hecho consumado, presente o futuro y que hace necesaria la adopción de medidas inmediatas y eficaces para enfrentarla.

El principio de economía en virtud del cual se exige que la suscripción del negocio jurídico dirigido a mitigar la amenaza o el peligro en que se encuentra el bien colectivo, se realice por la vía expedita de la contratación directa, pretermitiendo la regla general de la licitación pública para garantizar la inmediatez y/o la continuidad de la intervención del Estado.

encuentra el bien colectivo, se realice por la vía expedita de la contratación directa, pretermitiendo la regla general de la licitación pública para garantizar la inmediatez y/o la continuidad de la intervención del Estado.

El principio de legalidad que supone que la declaratoria de la urgencia manifiesta solo procede por las situaciones contenidas expresamente en la norma, sin que puedan exponerse razones distintas para soportarla”.

52. Conforme a lo expuesto, se colige que la teleología de la norma radica en la necesidad de dotar a las entidades públicas de una herramienta contractual expedita para la adquisición de bienes o servicios que se necesiten para conjurar situaciones apremiante s, que requieran de una atención inmediata y no permitan atender al cumplimiento de las etapas previstas para la selección ordinaria. Si bien la utilización de esta prerrogativa debe circunscribirse a los casos establecidos en la ley para ello (pues, de lo contrario, se abriría la posibilidad a su uso desmedido), ello debe analizarse a la luz de la señalada finalidad, de forma que esta declaratoria constituya un instrumento eficaz para la solución de impases de manera ágil.»

De acuerdo con el desarrollo jurisprudencial en la materia, es evidente la importancia de la urgencia manifiesta en la contratación estatal, y constituye una herramienta vital para quienes dirigen la actividad contractual en las entidades públicas.

Sin perjuicio de lo anterior, tal como lo desarrolla la providencia que acompaño integralmente, la causal de urgencia manifiesta no debe ser utilizada por los representantes de las entidades públicas, con fines diversos a los expresa y taxativamente delimi tados en la norma, so pena de incurrir en falta

integralmente, la causal de urgencia manifiesta no debe ser utilizada por los representantes de las entidades públicas, con fines diversos a los expresa y taxativamente delimi tados en la norma, so pena de incurrir en falta disciplinaria.

Esta conclusión, por cuanto, su utilización indiscriminada, sin un proceso de selección objetiva, podría comprometer los fines de la contratación estatal, consagrados en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993.

Bajo este panorama, en criterio del suscrito, los principios de la contratación estatal y de la función pública, tales como el principio de transparencia, planeación, selección objetiva , así como los principios de moralidad administrativa y responsabilidad, constituyen , como bien lo señaló la sentencia, la garantía que su uso por parte de las entidades públicas, seRadicado: 68-001-23-33-000-2020-00104-01 (6224-2022)

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supedite a los estrictos términos contenidos en la ley para su utilización, y, en casos como en el presente, en los cuales, se desconocen dichos principios, haya lugar a la declaratoria de responsabilidad disciplinaria, de conformidad con el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

El otro punto, frente al cual considero necesario aclarar mi voto, es, frente a la afirmación contenida en el párrafo 176 de la decisión de primera instancia, en la cual, se aduce lo siguiente:

«176. Según lo dispone el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en virtud del

la afirmación contenida en el párrafo 176 de la decisión de primera instancia, en la cual, se aduce lo siguiente:

«176. Según lo dispone el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en virtud del principio de responsabilidad, «los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas»; sus actuaciones «estarán presididas por las reglas sobre administración d e bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a la justicia» y responderán de forma personal ya que «la responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selecci ón será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.». »

Aunque en el asunto en particular, lo atinente a los conceptos emanados por asesores dentro del proceso contractual, no fue objeto de censura, y, por lo tanto, es claro que, la relación normativa se hace de manera general, en criterio del suscrito, en cada caso en concreto, debe evaluarse la incidencia de los asesores en los procesos contractuales.

Lo anterior, en razón a que, cuando quiera que, estos conceptos sean obligatorios al interior de las entidades públicas, en el sentido de estar dispuestos en los distintos manuales de funciones, y los responsables de la actividad contractual, los atiendan o acaten, bajo la confianza de emanar de profesionales expertos en cada proceso contractual, dicha incidencia debe evaluarse en los procesos de responsabilidad disciplinaria para determinar su

actividad contractual, los atiendan o acaten, bajo la confianza de emanar de profesionales expertos en cada proceso contractual, dicha incidencia debe evaluarse en los procesos de responsabilidad disciplinaria para determinar su grado de responsabilidad.

La primera, que atañe a la responsabilidad directa del servidor público que rinde el concepto, quien, de conformidad con el artículo 51 de la Ley 80 de 1993, «responderá disciplinaria, civil y penalmente por sus acciones y omisiones en la actuación contractual en los términos de la Constitución y de la ley », pues noRadicado: 68-001-23-33-000-2020-00104-01 (6224-2022)

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tendría justificación enervar su responsabilidad, por no ser el responsable de la actividad contractual, cuando, en el marco de sus funciones, participa en la actividad contractual, conceptuando sobre la viabilidad legal, de dicho proceso contractual.

La segunda, de cara a la incidencia, en cada caso particular, frente a la responsabilidad del ordenador del gasto, o, de quien tiene a cargo la actividad contractual, a efectos de aminorar o incluso, desaparecer su responsabilidad disciplinaria, cuando quiera que, actuó bajo la convicción invencible de estar debidamente asesorado en el proceso contractual, de lo contrario, las causales de exclusión de responsabilidad disciplinaria, contenidos en los distintos estatutos que rigen la materia, no tendrían una real aplicación.

En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto.

Firmado electrónicamente

JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA