AEROCIVIL - Concepto aplicabilidad del parágrafo del artículo 40 de la ley 80 de 1993

REPÚBLDIECC AO LOMBIA AERONAUTICA CIVIi..: UnkladA dminiEsstrpeactiviaa l 1050-2021022190 BogoDt.áG,2. 0d, e s eptiedme2b 0r2e1 Doctor HÉCTORRO DRÍGUGEOZN ZÁLEZ DireFcitnoarn (cEi)e ro Re/C.o:n trlanttoe radmi2n1i0s0t0rH2a37dt 6e2i 0v2o0

AsunCtoon: c ejputroí -driecsop uoefsit3ca3i 0o0 -2021d0e21l27 d0 e4s 4e ptiedmeb re 2021. o Cordsiaallu do.

Mediaenlot fei dceialos unstefo o rmcuolnas tuletnad iaee nsttea bllaae pcleirc adbeill idad parágdreaalfr ot í4c0ud lelo a L ey8 0d e1 99e3n,e lc ontrianttoe radmidneil sat rativo referencia. l. ANTECEDENTES 1.1L.aUnidAaddm inisEtsrpaetcdiievAa aelr onáCuitvisiculas, c rcioblnia Fó i nandcei era DesarrToelrlroi tSo.rAi-.a FlI NDETEeRl-2 ,9 de enerdoe 2021c,o ntrato interadmiNn.2iº1s 0t0r0aH2t37ic,6vu oyo ob jeest:o a "PRIMERA: OBJETO: Asistencia técnica y administrativa de recursos la Aeronáutica Civil de Colombia, para desarrollar la NUEVA TERMINAL,

PLATAFORMA E INFRAESTRUCTURA CONEXA DEL AEROPUERTO El Embrujo de Providencia, incluida interventoría." o 1.2E.lvalionri dceiclao ln treaspt oovr e inmtidelo sciemnitlolsod nepe ess oms. cte., ($20.20000.00.y0ou 0on.p) l adzeoe jecuhcaisóetnl3a 1 d ed iciedme2b 0r2e1 .

11. PREGUNTAS Els eñDoirr eFcitnoarn dceil eaEr not ifdoardm,lu olssai guiienntteersr ogantes: 2.1.- "En virtud de la cuantía fijada de $20.200 millones, y tratándose de un contrato interadministrativo de administración de recursos, debemos aplicar lo establecido en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, para efectos de una probable incorporación de recursos adicionales, es decir no superar el 50% de su valor inicial? 2.- ¿El tratamiento que se deba dar a este contrato con FINDETER se puede aplicar para todos los contratos de "Administración de Recursos"? r

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REPÚBLICA DE COLOMBIA 14í;;t•llt4illfít-iit41ia Unidad Adm'1mstrativa Esp,eci.11

111. CONSIDERACIONES Para dar respuesta a la consulta planteada, se desarrollarán los siguientes temas: 3.1.- Naturaleza jurídica de FINDETER La FINANCIERA DE DESARROLLO TERRITORIAL S.A. -FINDETER, fue creada mediante

la Ley 57 de 1989 y en virtud del Decreto Ley 4167 de 2011, está constituida como una sociedad de economía mixta del orden nacional, del tipo de anónimas, organizada como un establecimiento de crédito, con régimen de derecho privado, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia. Conforme a lo establecido en el literal h) del artículo 270 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, adicionado por el artículo 28 de la Ley 1328 de 2009, FINDETER en desarrollo de su objeto social, puede prestar servicios de asistencia técnica, estructuración de proyectos, consultoría técnica y financiera, y por tanto, en ejercicio de estas facultades legales, celebra contratos y convenios para el diseño, ejecución y administración de proyectos o programas; así como la ejecución de aquellas actividades que por disposición legal le sean asignadas o las que el Gobierno Nacional le atribuya. 3.2.- Régimen de Contratación de FINDETER El artículo 6° del Decreto -Ley 4167 de 2011, señala: º "ARTÍCULO 6 . RÉGIMEN LEGAL. El régimen de la Financiera de Desarrollo caso, se Territorial S. A. (Findeter) es el de derecho privado; en todo someterá al régimen propio de las sociedades de economía mixta no asimiladas al de las empresas industriales y comerciales del Estado, independientemente de la participación del capital público en su patrimonio." Así mismo, el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, modificatorio del parágrafo 1 º del artículo

32 de la Ley 80 de 1993, prescribe: - "Art. 15. Los contratos que celebren los establecimientos de crédito, las compañías de seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del estatuto general de contratación de la administración pública a y se regirán por las disposiciones legales y reglar.wntarias aplicables dichas actividades. En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente Ley." Se tiene por lo tanto, que el régimen de contratación de FINDETER es el de derecho privado, salvo lo que se refiere al régimen de incompatibilidaces previsto legalmente para la contratación estatal y los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, conforme a los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.

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Versi0ó1n : Fech2a0:/ 09/2011 Págin2ad :e7 \/ f'<EPÚBLICA DE COLOMBIA AERONÁUTICA CIVll.lli UnldAaddn únisEtsrpeacitali va Por lo anterior, los procesos de contratación se regirán de acuerdo con lo establecido en el Código Civil, Código de Comercio y demás normas que resulten aplicables. Contratos celebrados por FINDETER con entidades estatales. 3.3.- Los contratos que FINDETER suscriba con otras entidades públicas, sujetas a la ley 80 de º ° 1993, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1 y 2 , como es el caso de la

AEROCIVIL, son contratos estatales que corresponden a la categoría de los "contratos interadministrativos" y por tanto están sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. Ello es así porque, si bien a FINDETER no se le aplica en principio la Ley 80 de 1993 en los contratos que celebra, a la otra entidad estatal sí se le aplica y está obligada a cumplir con sus disposiciones, es decir, a la Unidad Administrativa Especial o de Aeronáutica Civil. Lo anterior tiene su fundamento en lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007, modificada por la Ley 1474 de 2011, en cuanto incluye la celebración de los contratos interadministrativos como uno de los casos en los que las entidades públicas pueden acudir a la "contratación º º directa", y especialmente por lo previsto en el artículo 2 , numeral 4 , literal c), inciso segundo, primera parte de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 95 de la Ley 1474 de2011, que señala:

"ARTÍCU9L5OA. P LICACDIEÓLNE STATUTCOO NTRACTUAL.

Modifíeqlu ese inc2iosd oe lli tce)dr eanllu me4rd aelal r tíz_codu ell oaL e1y1 5d0e2 00e7lc, u al quedaasríá: Ena quelelvoesn etnoq su ee lr égimaepnl icaa lbacl oen tradteal caei nótni dad ejecuntosoe ar eald el aL e8y0 d e1 99l3ae, j ecudcedi iócnh coosn treasttoaesrn á

salvqou el ae ntideajde cutdoersaa rrsoul le todcoas o sometai edsat lae y, activiednca odm petecnocnie als ectporri vadcou andloae jecucdieóln o o contrianttoe radmintiesntgrraae tliavcdoii órne cctoane ld esarrdoels luo actividad." (Se resalta) 4.-Régimen jurídico aplicable al Contrato lnteradministrativo 21000276 H3 de 2021. AEROCIVIL FINDETER, 4.1.- Entre la y se suscribió el contrato interadministrativo 21000276 H3 de 2021, conforme a las siguientes consideraciones: "6Q.u ee lE staAtnuttioc orarduoppctimaóedndo,i alnaLt ee1y 4 7d4e 2 01e1n,su ° artí9c2um lood ifeili cnócp irsiom deerlloi tce)dr eanllu me4rd aelal r tí2cduell oa Ley1 15d0e 2 007d,e termicnoamncoda ou sdaelc ontradtiarceilcóotn"sa. ( ) . . Contrianttoesr adminsiisetmrpqaurteeli avosob sl,i gadceiroinvedased mlai ss mo tengraenl adciiróencc otenal o bjedtelo ae ntiedjaedc usteoñraale anld alo e oye n 9"" sus reglamentos."

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RE PUBLICA DE COLOMBIA 14:f ,t•l@taillM!iill'AUumdad AdmmistraU\l;l Espi?<:ml 8.Q ued ec onforcmoílnda aL e1y4 7d4e 2 01e1n,s ua rtí9c5um,lo od ifeilic nóc iso 2º delli tce)rd aenllu mer4ad lea lr tí2cºu dlelo aL ey1 15d0e 2 00í7n di"c.(.a. E); n aquelelvoesn teonsq uee lr égimaepnl icaa lbalc eo ntratdaecl iaeó nnt idad ejecuntoos reeaa l d el aL e8y0 d e1 99l3ae, jecudceid óinc hcoosn treasttoaesrn á todcoa ssoo metai edsatl ae sya,l qvuoel ae ntiedjaedc udteosraar sruoa lcltei vidad enc ompetecnocnie als ectporri vaod cou andlcae jecucdieólcn o ntrato ínteradmitneínsrgtearl aatdciiivróoenc c otenal d esardrecs lual cot iv(.i. .d") a .d . 30-.Q uee lC onseNjaoc iopnaarllaa G estdieóRlni essgeog,ú cno nsetnaa c tdae fech1a7d en oviemdber2 e0 20c,o nsidqeures óee staebnap resendceui naa situaccoinósnt idteud teisvaase tnlr eot sé rmiqnuoeds e filnaLe e y1 52d3e 2 012

tomanednco u enltoahs e chqouses ep resenetnae rldo enp artaAmrecnhtiop iélago deS anA ndréPsro,v ideyn Scainat Caa talyi lnaacs o nsecuednecriiavsda ed as elldoesa ,c uercdoonl ai nformsaucmiiónni sptorlraa Ud nai dNaadc iopnaarlla a GestdieóRlni esdgeDo e sastproeJrsoq , u ea tendiael nocdsro i tdeerq iuotesr aetla artícdue/l 0aL5 e9y1 52d3e 2 01e2n,e specliosasel ;i a/aednlo osns u mera1l,2e ,s 5,6 y recomeanlpd róe siddeeln aRt eep úbdleicclaa lrasa irt uadcedi eósna stre 7 ene ld epartaAmrecnhtiop idéeSl aanAg nod rPérso,v idyeS nacniCtaaa talina. 31.Q-uem ediaDnetcer Neºt 1o4 7d2e 1l8 d en oviemdbe2r 0e2 l0aP residdeen cia laR epúbldiecC ao lomdbeical alraeó x istednecu inaas ituadceiD óens astre Departameenen ldt eapla rtaAmrecnhtiop idéeS laariAg nod rPérso,v idyeS nacnitaa Catalyis nuacs a yopso,er l t érmdiend oo c(e1 2m)e sepsr orroghaabslpteoausr n

períiogduopa rle,v cioon cefpatvoo rdaebCllo en seNjaoc iopnaarllaa G estidóenl Riesgo. 32-.Q ued emli smmoo deon e la rtícsuelgou nddeocl i taDdeoc reesttoa blqeucei ó tanltaoes n tidnaadceiso ncaolmedose d le partadmaernáatnpo l icaalcR iéógni men NormatEisvpoe cpiaarlas ituacidoen deess asyt rdee calamipdúabdl ica contempelnea lCd aop ttVuId/Ieol aL e1y5 2d3e 2 012." 4.2.- Efectuando un análisis de las razones por las cuales se suscribió el referido contrato interadministrativo, se tienen los siguientes aspectos para te,er en cuenta, al momento de resolver la consulta, a saber: 4.2.1.- La situación fáctica que motivó la celebración del referido contrato interadministrativo, fue la declaratoria de desastre en el departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y los demás cayos, en razón del huracán IOTA, mediante el Decreto 1472 de 2020. 4.2.2.- En el citado Decreto 1472 de 2020, se indica claramente que "/as entidades nacioncaolmedose dle partadmaernáatnpo l icaaclRi éógni mNeonr matEisvpoe cpiaarla situacdieod neessa sytd rece a lamipdúabdlc iocnat empelnea ldoC apítVuIdlIeo /a Ley 152d3e 2 012En" la.s mismas se indica lo siguiente:

f ARTÍCU6L5OR. É GIMNEONR MATIVDOe.c larsaidtausa cdiedo enseass o tre

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HEPÚBLICA DE COLOMBIA

AERONAUTICA CIVIi...

UmdMadm mlstrEastivpecai al calamidad públicafia lo dispuesto en el Capítulo VI de esta ley, en la misma norma se determinará el régimen especial aplicable de acuerdo con los antecedentes, la naturaleza, la magnitud y /os efectos del desastre o calamidad pública. Las normas versarán entre otras materias sobre contratación del Estado, empréstitos, control fiscal de recursos; ocupación, adquisición, expropiación, demolición de inmuebles e imposición de servidumbres; reubicación de asentamientos, solución de conflictos, moratoria o refinanciación de deudas, suspensión de juicios ejecutivos, créditos para afectados, incentivos para la rehabilitación, reconstrucción y el desarrollo sostenible; administración y destinación de donaciones y otras medidas tendientes a garantizar el regreso a la normalidad. ARTÍCULO 66. MEDIDAS ESPECIALES DE CONTRATACIÓN. Salvo lo o dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo o /os celebrados por las entidades ejecutoras que reciban recursos provenientes de este fondo o los celebrados por /as entidades territoriales y sus fondos de gestión del riesgo,

relacionados directamente con las actividades de respuesta, de rehabilitación y reconstrucción de las zonas declaradas en situación de desastre o calamidad pública, se someterán a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, con sujeción al régimen especial dispuesto en el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007, y podrán contemplar cláusulas excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993." 4.2.3.- El contrato interadministrativo se suscribió bajo la modalidad de contratación directa, entre dos entidades de derecho público: la AEROCIVIL que se rige por el estatuto de contratación estatal y FINDETER, que tiene un régimen de derecho privado. o 4.2.4.- El objeto del contrato es la "asistencia técnica y administración de recursos a la Aeronáutica Civil de Colombia, para desarrollar la nueva terminal, plataforma e infraestructura conexa del aeropuerto El Embrujo de Providencia, incluida interventoría." Por consiguiente el mismo tiene relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. 4.2.5.- Respecto del valor del contrato, en el parágrafo de la cláusula segunda del mismo, se pactó: "PARÁGRAFO: De acuerdo con lo establecido en el Estatuto General de Contratación Pública, el presente contrato podrá ser modificado, conforme a los procedimientos y límites legales; con el fin de buscar el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos." (Se resalta) 5.- Corresponde ahora determinar si la prohibición contenida en la parte final del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, es aplicable al contrato

t"'jnteradministrativo de la referencia, objeto de consulta. ;· Clave: GDIRfi3.0fi12fi06

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►J•l Unidad Admimstratwa Espeo;:il La citada norma del Estatuto de Contratación Estatal, dispone: "Locso ntrnaotp oosd raádni cioennam rássde e cli nc!lpeoncrti ae n(t5o0 %d)es u valionri ceixaplr,e séasdteoens alamríinoisml oesg amleenss uales'. Como se analizó en precedencia, atendiendo a la naturaleza del contrato que celebró la AEROCIVIL con FINDETER, en su condición de administrador de los recursos que le fueran entregados para la reconstrucción del aeropuerto El Em:>rujo de Providencia, como consecuencia de la declaratoria que de desastre hiciera el Gobierno Nacional, y conforme a lo previsto en el Decreto Ley 4167 de 2011, dicho contrato interadministrativo, se rige por las normas del derecho privado, aunado a que se dan los presupuestos previstos en el artículo 95 de la ley 1474 de 2011, esto son que "lean tiedjaedc udteosraar sruo lle activeincd oamdp etceonencl is aec tporri voa cduoa nldaeo j ecudceiclóo nn trato interadmitneinsrgtearl aatdciiivróoenc c otnea ld esarrdoels luao c tiviEsdtasa d."

circunstancias conllevan a señalar sin dubitación alguna que en el caso objeto de consulta no se aplica la limitación establecida en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual se podrá incorporar recursos al contrato en más del cincuenta por ciento (50%} del valor inicialmente estipulado. Sobre esta excepción, el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, ha conceptuado 1 : "Seglúonc onveneisde ov,i deqnutele o rse ndimifeinntaonsc qiueesr eo s genercaonm op rodudcetlop agor ealizaa FdOoN ADEp uedesne r reintegpraarfdaio nsa nlcoipsar ro yeqcuteos sed esarrcoolmlooeb nj edteol conveansicíoo ,m loo asd icioqnuaes/ eeaspn ro puesptooersl O PSl,o c ual efectivoacmuernmrteiedó i alnast ues cridpecl iorósen s pecottirsvoíoT .so do elelnov irtduedl op actapdoeors tean tiednae dj ercdielc aai uot onodmelí aa volundtaaddqo,u ee lc onvesneid oe sarernoe ljlear cdielc oipsor incdiep ios coordinyca ocliaóbno rqauceoi róinel naat cat iveisdtaadt al. Esi mportaacnltaqeru aelr o rse ndimifeinntaonscp ieerrtoesna eF cOeNnA DE enc uanctoor respaoplna dgadone u np recsioolp,oa raaq uelcloonst rqauteo s

impliuqnuaeo nb ligadceri eósnu ltdaetd aoml,a neqruae r espopnodsra u ejecubcaijsóounc uenytr ai escgoosn,u jecali oólsní :ndielt ale esy . Port anteonv, i rtau ldaf uerozbal igaqtuoeer miaan dae d ichrae lación contralcatosub alli,g acpiaocnteaesdn ae slc ontrdaetboes ne cru mplideans virtaulp dr incdie"p piaoc stuans te rvanpdrae"v iesnet loa rtí1c6ul0do2e l CódiCgiov sielg úenlc uaellc ontrvaátloi dacmeenlteebe rsal deopy a rfaa s (artes. 1 Radicnaúcmieó1rn1o 0:0 !-03-06-000-2-0d1o6c(-e10 2d0)e1d 0i6c-i0ed0me(db 2or2mse9i 9l) dieci(s2i0e1t7e)Ó -SCC.APDR.A RÍAOM AY AN AVAS.

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AERONÁUTCIICVAlllli UniAádMn TinEisspetrctaabvla Como se analizó en precedencia, atendiendo a la naturaleza del contrato que celebró el DPS, en su condición de administrador del Fondo de Inversión para la Paz y de acuerdo con lo previsto en el artículo 8 de la Ley 487 de 1998, se

rige por las normas del derecho privado. Esta circunstancia permite colegir que no se aplica la limitación establecida en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual podrá adicionarse el convenio en más del cincuenta por ciento (50%) del valor inicialmente estipulado, con la suma que incluyan los a rendimientos financieros, los que podrán ser destinados financiar los proyectos objeto de ese convenio según lo pactado entre el DPS y FONADE."

IV. CONCLUSIÓN Conforme a lo explicado, se responde: o Pregunta 1 :- "En virtud de la cuantía fijada de $20.200 millones, y tratándose de un contrato interadministrativo de administración de recursos, debemos aplicar lo establecido en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, para efectos de una probable incorporación de recursos adicionales, es decir no superar el 50% de su valor inicial?

En el caso objeto de consulta no se aplica la limitación establecida en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993, razón por la cual se podrá incorporar recursos al contrato en más del cincuenta por ciento (50%) del valor inicialmente estipulado Pregunta 2¿EI tratamiento que se deba dar a este contrato con FINDETER se puede aplicar para todos los contratos de "Administración de Recursos"? Se está frente a la excepción prevista por la Ley, razón por la cual su aplicación es de carácter restrictivo, debiéndose estudiar cada caso en particular. o En estos términos se rinde el concepto solicitado. Cordialmente, Ul. Au ) Av& fiAfi LAt.-'---fi Jefe Oficina Asesora Jurídica

Proyectó: A dolLfeoóC na stAirlbleol- áCeozo rdiGnraudpRooer p resenJtuadciOicAóiJna& l Ruteal ectr\\óobngi7\cAanD:tfi elrn1o0l22201290 \'

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