AGR - Concepto 110 037 de 2023 De los convenios interadministrativos

Bogotá D.C., 110 Auditoría General de la República Al contestar cite el radicado No: 1102-202301168

Fecha: 3 de mayo de 2023 08:24:56 AM

Señora Origen: Oficina Jurídica

Destino: Contralora General de Antioquia

ENEDITH DEL CARMEN GONZÁLEZ HERNÁNDEZ

Contralora General de Antioquia lucuervo@cga.gov.co; atencionalciudadano@cga.gov.co Tel. 3838787 Medellín, Antioquia.

Referencia: Concepto 110.037.2023

SIA-ATC. 012023000252

Temas: (i) De los convenios interadministrativos; (ii) De la competencia de las contralorías territoriales para suscribir convenios interadministrativos.

Respetada Dra. González: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento mediante correo electrónico del viernes, 17 de marzo de 2023, el cual fue radicado bajo No. 02331202300755 y SIA-ATC. No 012023000252, en el que se realiza la siguiente consulta: «(…) de manera respetuosa solicitamos concepto sobre la pertinencia de que las Contralorías Territoriales suscriban convenios interadministrativos con Entidades Públicas que sean sujetos de control fiscal de las mismas.» Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o

concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia; por lo tanto, se abordará el tema de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución…» (Negrilla fuera de texto). Por lo tanto, con el fin de dar respuesta a su requerimiento, nos permitimos a abordar el asunto presentado por usted, de manera general y abstracta, en los siguientes términos:

1. De los convenios interadministrativos.

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Página 2 de 6 La figura de convenios interadministrativos fue desarrollada en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 95 Ley 489 de 1998, en el que se consideró: «Artículo 95. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro. Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de sus entidades

públicas se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus Juntas o Consejos Directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal. (...)» De igual forma, el Decreto 1082 de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del sector administrativo de planeación nacional» reglamentó su modalidad de contratación pública, disponiendo: «Artículo 2.2.1.2.1.4.4. La modalidad de selección para la contratación entre Entidades Estatales es la contratación directa; y en consecuencia, le es aplicable lo establecido en el artículo 2.2.1.2.1.4.1 del presente decreto. Cuando la totalidad del presupuesto de una Entidad Estatal hace parte del presupuesto de otra con ocasión de un convenio o contrato interadministrativo, el monto del presupuesto de la primera deberá deducirse del presupuesto de la segunda para determinar la capacidad contractual de las Entidades Estatales.» Por su parte, la Corte Constitucional en Sentencia C-671 de 2015, indicó que se entiende por convenios interadministrativos: «Como un negocio jurídico bilateral en virtud del cual la administración se vincula con otra entidad pública en el marco de la función administrativa de que trata el Artículo 209 de la Constitución para que mediante instrumentos de cooperación se cumpla el interés general. (…) “Lo que hace interadministrativo a un contrato o convenio no es el procedimiento de selección aplicable, sino la calidad de los sujetos contratantes, esto es que las dos partes de la relación jurídica contractual

formen parte de la administración pública."» Asimismo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto del 16 de diciembre de 2019 Rad. 11001-03-06-000-2019-00126-00(00002 PL), resaltó: «La Sala ha manifestado en ocasiones anteriores, apoyada parcialmente en la jurisprudencia de esta corporación, que los denominados “convenios interadministrativos” no constituyen en nuestro ordenamiento jurídico una categoría jurídica autónoma e independiente del contrato estatal, sino que, por el contrario, se trata de un tipo o clase de contrato estatal, que tiene la particularidad de celebrarse entre entidades públicas, pero que, al igual que los contratos suscritos entre entidades estatales y Concepto 110.037.2023

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Página 3 de 6 particulares, genera obligaciones (usualmente para las dos partes) que pueden ser exigidas judicialmente y cuyo incumplimiento compromete la responsabilidad patrimonial de la parte incumplida. La existencia de este tipo de contratos estatales se justifica fundamentalmente por el principio constitucional y legal de coordinación y colaboración entre las ramas, entidades, órganos y organismos del Estado para el cumplimiento de sus fines. Por tal razón y por la consideración de que las dos partes en estos actos jurídicos se presumen en condiciones de igualdad, la ley otorga a tales contratos un tratamiento especial en determinados aspectos, como el proceso de selección, la no obligatoriedad de garantías etc. Entre sus características, están las siguientes: − Se celebra por parte de entidades públicas, sin consideración a su jerarquía, pueden ser

entidades nacionales, distritales o territoriales. − No existe una remuneración o contraprestación. Las partes no perciben una utilidad económica por la ejecución del objeto del convenio. − Puede existir o no transferencia de recursos de una entidad a otra, o que las partes realicen aportes económicos para cumplir con el objeto del convenio. − Su objetivo primordial es lograr el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, y por tal razón, deben ejecutarse los proyectos, planes y programas en aras de contribuir al bienestar social de la comunidad. − Es un acuerdo de voluntades que está determinado por la Ley 489 de 1998 y la Constitución Política de Colombia. La celebración, desarrollo y ejecución de los convenios, así como su liquidación tendrán en cuenta lo indicado por estas normas. Luego de citarse las principales características del contrato y del convenio interadministrativo, es preciso establecer sus diferencias, así como sus aspectos comunes. Un elemento diferenciador es el precio. El contrato interadministrativo se caracteriza por establecer una remuneración, mientras que en el convenio no se define una contraprestación. En este último, las partes pueden realizar o no, de manera conjunta aportes para la ejecución de su objeto. En el contrato interadministrativo una parte presta un servicio o ejecuta un objeto para la otra, mientras que en el convenio dicha relación no existe debido a que la única finalidad es atender un interés general.» (Subrayado por fuera del texto) De acuerdo con lo expuesto, el ordenamiento jurídico, prevé la celebración de convenios o contratos interadministrativos entre las entidades estatales para el cumplimiento de sus funciones, asimismo, la jurisprudencia ha sostenido, que dicha figura se sustenta en el principio constitucional y legal de coordinación y colaboración entre entidades, para el cumplimiento de sus

fines.

2. De la competencia de las contralorías territoriales para suscribir convenios interadministrativos.

La Ley 80 de 1993 «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública» incluyó a las contralorías territoriales dentro de la definición de entidades estatales, dotándolas de competencia para contratar, de la siguiente manera: Concepto 110.037.2023

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Página 4 de 6 «Artículo 2.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta

Ley: 1o. Se denominan entidades estatales: b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.» (Subrayado por fuera del texto) Asimismo, los artículos 4 y 5 del Decreto 403 de 2020 determinaron: «Artículo 4. Ámbito de competencia de las contralorías territoriales. Las contralorías territoriales vigilan y controlan la gestión fiscal de los departamentos, distritos, municipios y demás entidades del orden territorial, así como a los demás sujetos de control dentro de su respectiva jurisdicción, en relación con

los recursos endógenos y las contribuciones parafiscales según el orden al que pertenezcan, de acuerdo con los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la Constitución y en la ley; en forma concurrente con la Contraloría General de la República de conformidad con lo dispuesto en el presente Decreto Ley y en las disposiciones que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan. (…) Artículo 5. Independencia técnica de las contralorías territoriales. Las actividades, acciones y objetos de control, serán establecidos con independencia técnica por las contralorías territoriales, sin perjuicio de la colaboración técnica que puede existir entre ellas.» En ese sentido, las contralorías territoriales son organismo de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal, con competencia para contratar, la cuales ejercerán en el ámbito de su competencia constitucional y legal, su función de vigilancia y control fiscal con independencia técnica. Ahora bien, respecto al objeto de la consulta, no avizora este Despacho restricción legal que impida a las contralorías territoriales, suscribir convenios o contratos interadministrativos con sus sujetos de control, aspecto sobre el cual esta oficina mediante Concepto 110.015.2022, en respuesta a consulta similar respecto de si una Contraloría Municipal podía suscribir convenio interadministrativo con uno de sus sujetos de control, se concluyó: «De las normas citadas debe concluirse que el Ordenamiento Jurídico prevé la celebración de convenios o contratos interadministrativos entre las entidades estatales para el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente los servicios que se encuentren en su cabeza, asimismo, que las personerías y contralorías, en virtud de su autonomía administrativa, presupuestal y contractual

pueden obligarse a través de la modalidad de contratación directa por medio de convenios o contratos interadministrativos en el marco de las normas de contratación estatal. Concepto 110.037.2023

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Página 5 de 6 Ahora bien, de todo lo anterior, es preciso que en caso en que dos o más entidades públicas determinen la conveniencia de suscribir un convenio interadministrativo, en el alcance del objeto y la construcción de las obligaciones se establezcan con extrema precisión las actividades a ejecutar sin que en las mismas pudieran presentarse riesgos desde el punto de vista jurídico respecto de las exigencias legales para el adelantamiento del objeto. Para el caso de las Contralorías, es muy importante que se respete lo contenido en los artículos 267 y 268 constitucional y las disposiciones establecidas en Decreto 403 de 2020, en especial lo regulado en el artículo 5 que manifiesta: «ARTÍCULO 5. Independencia técnica de las contralorías territoriales. Las actividades, acciones y objetos de control, serán establecidos con independencia técnica por las contralorías territoriales, sin perjuicio de la colaboración técnica que puede existir entre ellas. (...)» Así mismo, lo establecido en las Normas Internacionales de Auditoría y las Normas Internacionales de Entidades Fiscalizadoras Superiores ISSAI, acogidas por el Estado colombiano, a través de las directrices emanadas por el SINACOF e incluidas en la Guía de Auditoría territorial GAT V. 2.1, en la que se establecen los principios y requisitos mínimos que deben observar las Contralorías Territoriales en la ejecución de los procesos auditores para la vigilancia y control fiscal de los bienes y fondos públicos de

las entidades bajo su competencia.(…)» Adicionalmente, vale la pena agregar que teniendo en cuenta la definición de la figura de convenio interadministrativo dada por la jurisprudencia, como instrumento de cooperación que busca cumplir con el interés general, se encuentra altamente relacionado con los principios de eficiencia y economía que rigen la vigilancia y el control fiscal, desarrollados en el Decreto 403 de 2020, que estableció: «Artículo 3. Principios de la vigilancia y el control fiscal. La vigilancia y el control fiscal se fundamentan en los siguientes principios: a) Eficiencia: En virtud de este principio, se debe buscar la máxima racionalidad en la relación costo-beneficio en el uso del recurso público, de manera que la gestión fiscal debe propender por maximizar los resultados, con costos iguales o menores. (…) d) Economía: En virtud de este principio, la gestión fiscal debe realizarse con austeridad y eficiencia, optimizando el uso del tiempo y de los demás recursos públicos, procurando el más alto nivel de calidad en sus resultados.» En ese entendido, es dable concluir que la suscripción de convenios interadministrativos entre las contralorías territoriales con otras entidades públicas es posible, siendo muy importante que se tenga en cuenta que con la suscripción de estos convenios en ningún caso puede ponerse en riesgo el correcto ejercicio del control fiscal y la independencia y principios aplicables a las funciones encomendadas a las Contralorías. Concepto 110.037.2023

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Página 6 de 6 En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas. El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley

1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-0002012-00320-01: «...el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución’» (Negrilla fuera de texto) Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Calle 26 # 69-76, Ed. Elemento, Torre 4 (Agua), Pisos 17 y 18 Bogotá,

Cundinamarca o a los correos electrónicos jurídica@auditoria.gov.co y pavelasquez@auditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, estando allí, seleccione el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y las contraseñas e780629b, también puede consultar su solicitud seleccionando el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. Cordial saludo, PABLO ANDRÉS OLARTE HUGUET Director Oficina Jurídica Anexo: Formato encuesta de satisfacción Nombre y Apellido Firma Fecha

Proyectado por: Paula Andrea Velásquez Ferreira 28/04/2023

Revisado por: Pablo Andrés Olarte Huguet 28/04/2023

Aprobado por: Pablo Andrés Olarte Huguet 28/04/2023

Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.