AGR - Concepto 110 049 de 2022 De la nulidad del proceso de responsabilidad fiscal

Radicado No: 20221100024291

Fecha: 19-07-2022

Bogotá D.C., 110 Señor JAVIER CARVAJAL carvajaljavier8280 gmail.com

Referencia: Concepto 110.0049.2022

SIA-ATC. 012022000426

Tema: De las nulidades en el proceso de responsabilidad fiscal Respetado señor Javier Carvajal: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento, mediante correo electrónico del lunes, 6 de junio de 2022, bajo radicado 20222330011912 y SIA-ATC. No. 012022000426, en el que hacen las siguientes consultas: «1. ¿Qué pasa si una vez presentada una solicitud de nulidad a una contraloría en un proceso de responsabilidad fiscal la contraloría no resuelve en el término? 2. ¿Qué puede hacer el solicitante? 3. ¿Ante quién se denuncia? 4. ¿Quién responde?» Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia; por lo tanto, se abordará el tema de manera general y abstracta.

Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176

de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General a de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente Av Calle 26 4 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C.

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E auditoriageneral EJauditoriagen EJ auditoriagen Edauditoriageneralcol participacionE2auditoria.gov.co www.auditoria.gov.co N I 2 2 0 2 . 9 4 0 . 0 1 1 o t p e c n o C E 2022000126 « AUDITORÍA iS GENDEE LRA RAEPÚLBLI CA - COLOMBIA pa Página 2482 TRANSFOREL M(OANTNROLDISOCAL superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución ...» (Negrilla fuera de texto). Por lo tanto, con el fin de dar respuesta a su requerimiento, nos permitimos a abordar el asunto presentado por usted, de manera general y abstracta, en los siguientes términos: De la solicitud de nulidad en procesos de responsabilidad fiscal Mediante la Ley 610 de 2000 se reguló el proceso de responsabilidad fiscal ordinario, en esta normativa se estatuyó, en lo relación con las nulidades, lo siguiente:

«Artículo 36. Causales de nulidad. Son causales de nulidad en el proceso de responsabilidad fiscal la falta de competencia del funcionario para conocer y fallar; la violación del derecho de defensa del implicado; o la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. La nulidad será decretada por el funcionario de conocimiento del proceso. Artículo 37. Saneamiento de nulidades. En cualquier etapa del proceso en que el funcionario advierta que existe alguna de las causales previstas en el artículo anterior, decretará la nulidad total o parcial de lo actuado desde el momento en que se presentó la causal y ordenará que se reponga la actuación que dependa del acto declarado nulo, para que se subsane lo afectado. Las pruebas practicadas legalmente conservarán su plena validez. Artículo 38. Término para proponer nulidades. Podrán proponerse causales de nulidad hasta antes de proferirse el fallo definitivo. En la respectiva solicitud se precisará la causal invocada y se expondrán las razones que la sustenten. Sólo se podrá formular otra solicitud de nulidad por la misma causal por hechos posteriores o por causal diferente. Contra el auto que resuelva las nulidades procederán los recursos de reposición y apelación.» Posteriormente, mediante Ley 1474 de 2011 «por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública», se agregaron modificaciones a la regulación del procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal, entre otras, se determinó con relación a las nulidades que:

«Artículo 109. Oportunidad y requisitos de la solicitud de nulidad. La solicitud de nulidad podrá formularse hasta antes de proferirse la decisión final, la cual se resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su presentación. Contra el auto que decida sobre la solicitud de nulidad procederá el recurso de apelación, que se surtirá ante el superior del funcionario que profirió la decisión.» Subrayado por fuera del texto Al respecto la Contraloría General de la República mediante concepto CGR-OJ-122-2020, concluyó: «En este punto queremos recabar en el carácter especial de las nulidades que definimos al inicio del presente análisis, que por tratarse de un mecanismo establecido para subsanar irregularidades que afectan Av Calle 264 69 - 76 Edificio Hemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C. ll asia PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención ciudadana: 018000-120205 E auditoriageneral EJauditoriagen EJauditoriagen Eauditoriageneralcol participaciond2auditoria.gov.co ssl www.auditoria.gov.co Concepto 110.049.2022 p r o s A U A U D I T O R Í A la estructura del proceso, se le otorgó un tratamiento especial de prontitud en su definición. En el procedimiento ordinario, pudiéndose presentar en cualquier momento antes del fallo e imponiendo al operador jurídico su resolución dentro de los cinco días siguientes a su presentación; y en el procedimiento verbal, su solicitud dentro de la audiencia de descargos, dentro de la cual también debe decidirlas el

operador jurídico.» Por su parte, mediante sentencia C-083 de 2015, la Corte Constitucional analizó algunas disposiciones normativas contempladas en la Ley 1474 de 2011 y de manera previa, realizó estudio sobre la imposición de deberes legales en procesos administrativos, precisando que: «En desarrollo de esta competencia, el Legislador puede, entre otros aspectos, determinar las autoridades competentes para el trámite correspondiente -salvo competencias específicamente designadas por la Constitución-; diseñar las etapas, oportunidades y formalidades procesales, las actuaciones que competen a las partes, los términos, los medios de prueba, los deberes y cargas procesales, y los recursos pertinentes ante las autoridades judiciales y administrativas correspondientes, entre otros aspectos. Se trata de una competencia catalogada como amplia por la jurisprudencia constitucional, en consideración a las diferentes materias a las que puede aludir el Congreso en su labor legislativa y a la significativa discrecionalidad que tiene para la consolidación de los trámites correspondientes. had 24.- Ahora bien, como el Legislador puede imponer cargas y obligaciones procesales, es importante establecer la distinción entre unas y otras. Sobre la naturaleza de las cargas procesales y su diferencia frente a los deberes u obligaciones de la misma índole, esta Corporación en oportunidades previas, ha recogido las consideraciones que la Corte Suprema de Justicia ha decantado para precisar el alcance de cada una de estas categorías. Tales conceptos son diversos, sobre la base de las siguientes razones: Son deberes procesales aquellos imperativos establecidos por la ley en orden a la adecuada realización del proceso y que miran, unas veces al Juez (Art. 37 C. de P. C.), otras a las partes y aun a los terceros (Art. 71

ib.), y su incumplimiento se sanciona en forma diferente según quien sea la persona llamada a su observancia y la clase de deber omitido (arts. 39, 72 y 73 ibídem y Decreto 250 de 1970 y 196 de 1971). Se caracterizan porque emanan, precisamente, de las normas procesales, que son de derecho público, y, por lo tanto, de imperativo cumplimiento en términos del artículo 6” del Código.» De lo anterior, es procedente inferir que el término contemplado por el legislador para resolver la solicitud de nulidad es dentro de los cinco (5) días siguientes a su presentación, el cual corresponde a un deber legal de obligatorio cumplimiento, pudiendo su incumplimiento acarrear consecuencias disciplinarias. En ese sentido, siempre que se considere vulnerado un derecho, en el marco de algún proceso de responsabilidad fiscal, el afectado podrá realizar la debida denuncia en los canales de PQR (peticiones-quejas-reclamos) de la respectiva entidad en la cual se adelante el proceso, así como, si a ello hubiere lugar, podrá interponer las quejas disciplinarias ante la Procuraduría General de la Nación o la entidad disciplinaria correspondiente, a fin que se analice la conducta de los funcionarios responsables. Av Calle 26 4 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C.

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Bauditoriageneral Edauditoriagen EJauditoriagen Edauditoriageneralcol participacionf/%auditoria.gov.co www.auditoria.gov.co Concepto 110.049.2022

A Í R O T I D U A e 6 2 4 0 0 0 2 2 0 2 1 0 . . C T A » A I S GENERAL DE LA REPÚBLICA - COLOMBIA pa Página 4de 4 TRANSFOREl MCOANTRNOLDAISOCAL El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 12 de la Ley 1755 de 2015 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01: "...el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los

conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad “ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”" (Negrilla fuera de texto) Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Calle 26 +t 69-76, Ed. Elemento, Torre 4 (Agua), Pisos 17 y 18 Bogotá, Cundinamarca (o) a los correos electrónicos jurídica(Dauditoria.gov.co y pavelasquez(Oauditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, estando allí, seleccione el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña fO1l8aa3c, también puede consultar su solicitud seleccionando el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. CordiaEsalúdo / Anexo: Formato encuesta de satisfacción Nombre y Apellido Firma Fecha

Proyectado por: | Paula Andrea Velásquez Ferreira ADA DEA 18/07/2022

Revisado por: Pablo Andrés Olarte Huguet EE 18/07/2022

Aprobado por: |Pablo Andrés Olarte Huguet 18/07/2022

Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma. Av Calle 264 69 - 76 Edificio Eemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C. asi PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención ciudadana: 018000-120205 E auditoriageneral Edauditoriagen EJauditoriagen Eauditoriageneralcol participaciondauditoria.gov.co scsi www.auditoria.gov.co