AGR - Concepto 110 050 de 2023 De la incapacidad médica

Auditoría General de la República Bogotá D.C. Al contestar cite el radicado No: 1103-202301353

Fecha: 16 de junio de 2023 03:01:57 PM

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Origen: Oficina Jurídica

Destino: Dirección Talento Humano

Doctora

DIANA MARCELA MORALES CORZO

Directora de Talento Humano Auditoría General de la República Av. Calle 26 # 69-76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 18 Bogotá D.C. dmmorales@auditoria.gov.co

Referencia: Concepto 110.050.2023

1. De la incapacidad médica

2. De las vacaciones de los servidores públicos

3. Compensación de las vacaciones en dinero Respetada doctora Morales: La Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República recibió su requerimiento a través de correo electrónico del 30 de mayo de 2023, en el que consulta lo siguiente: «La funcionaria (…), quien se encuentra vinculada a la Entidad desde el 09 de abril de 2021, a la fecha supera los 360 días de incapacidad por diagnóstico de (…).

Teniendo en cuenta lo anterior, mediante comunicación del 29 de mayo de 2023, la funcionaria en mención solicita mediante oficio (el cual se adjunta a esta comunicación), el pago en dinero de sus vacaciones. Por todo lo anterior y teniendo en cuenta la situación que presenta la funcionaria, solicito de su colaboración para emitir concepto con respecto de la viabilidad o no de pagar en dinero las vacaciones a la funcionaria (…)» Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, le informamos que el Decreto Ley 272 de 2000, «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República»,

en el numeral 2 del artículo 13, establece como objetivo de la Oficina Jurídica «Prestar la asesoría jurídica requerida por el Auditor General de la República y demás dependencias del organismo, velando por que se actúe de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y coadyuvando en la consolidación de la unidad de criterio que debe acompañar la labor de las dependencias de la Auditoría, así como participar en la formulación y adopción de los planes, programas y proyectos de la entidad.»

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Versión 1.1 18/10/2022 Concepto 110.050.2023 Página 2 de 14 Así mismo, en el numeral 3 del artículo 18, establece como función de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo», conceptos que se abordan de manera general y abstracta respecto al tema, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Para el presente concepto abordaremos los siguientes temas: i) De la incapacidad médica; ii) De las vacaciones de los servidores públicos; y iii) Compensación de las vacaciones en dinero.

1. De la incapacidad médica El Decreto Único 780 de 2016 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social», establece en el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 sustituido por el

artículo 1º del Decreto 1427 de 2022 «Por el cual se sustituye el Título 3 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, se reglamentan las prestaciones económicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones», establece las siguientes disposiciones respecto de las incapacidades: «Artículo 2.2.3.1.3. Definiciones. Para los efectos del presente título se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: (…)

6. Incapacidad de origen común. Es el estado de inhabilidad física o mental que le impide a una persona desarrollar su capacidad laboral por un tiempo determinado, originado por una enfermedad general o accidente común y que no ha sido calificada como enfermedad de origen laboral o accidente de trabajo. (…)» «Artículo 2.2.3.1.4. Competencia y responsabilidad en la expedición de certificados. Son competentes, para expedir el certificado de incapacidad o licencia de maternidad los médicos u odontólogos tratantes inscritos en el ReTHUS y los profesionales que estén prestando su servicio social obligatorio provisional.

La incapacidad de origen común y la licencia de maternidad, en cuanto se derivan del acto médico u odontológico, según aplique, están sujetas a las normas de la ética médica u odontológica y a las responsabilidades que se originan en el deber de consignar los hechos reales en la historia clínica, en los términos de las Leyes 23 de 1981, 35 de 1989 y el artículo 17 de la Ley 1751 de 2015.» «Artículo 2.2.3.3.8. Incapacidad de origen común, durante el periodo de vacaciones. Cuando, durante

el periodo de vacaciones del cotizante, se expidiere una incapacidad de origen común, se interrumpirán las vacaciones por el tiempo que dure la incapacidad y se reanudarán al día siguiente de la culminación de la incapacidad.» «Artículo 2.2.3.5.1. Revisión periódica de la incapacidad. La revisión periódica de la incapacidad de origen común será adelantada por las entidades promotoras de salud o entidades adaptadas, quienes deberán realizar las siguientes acciones:

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1. Detectar los casos en los que los tiempos de rehabilitación y recuperación del paciente se desvíen de los previstos para una condición de salud específica, identificando el grupo de pacientes que está en riesgo de presentar incapacidad prolongada.

2. Realizar a los pacientes mencionados un plan integral de tratamiento, monitoreo y evaluación del proceso de rehabilitación que permita valorar cada sesenta (60) días calendario el avance de la recuperación de su capacidad laboral, constatando el curso normal de la evolución del tratamiento regular y efectivo y el estado de la recuperación. La valoración podrá realizarse antes del plazo señalado si así lo considera el médico u odontólogo tratante, de acuerdo con la evolución del estado del paciente.

3. Consignar en la historia clínica, por parte del médico u odontólogo tratante, el resultado de las acciones de que tratan los numerales anteriores y comunicar al área de prestaciones económicas de la entidad promotora de salud o entidad adaptada o AFP que tenga a cargo el reconocimiento y pago de la incapacidad, según sea el caso.»

La Corte Constitucional en referencia a la incapacidad laboral se ha referido en múltiples sentencias tanto de constitucionalidad como de tutela. Veamos algunas: Sentencia C-065 del 1º de febrero de 2005: «La Corte ha analizado la relación del derecho al mínimo vital y el pago de las incapacidades laborales. En materia de tutela, por ejemplo, ha considerado que procede el pago de licencias por incapacidad laboral, a pesar de la existencia de otros medios judiciales ordinarios para su cobro, toda vez que el pago de la incapacidad se equipara al salario para la persona que no ha podido acudir al trabajo y, por tanto, tiene estrecha relación con el derecho fundamental a obtener las condiciones materiales básicas para el desarrollo de una vida en condiciones dignas. Ha dicho esta Corporación: “Así como se puede llegar a ordenar el pago de salarios y mesadas pensionales, también se puede exigir el pago de incapacidades laborales, puesto que éstas son el monto sustituto del salario para la persona que, por motivos de salud, no ha podido acudir al trabajo. Al respecto ha señalado la Corporación que: “El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. No solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y

el de su familia”.» Sentencia T-020 del 27 de enero de 2021: «23. El auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador y el de su familia durante el tiempo en el que sus condiciones de salud le impiden prestar sus servicios. Igualmente, este ingreso le permite “(…) recuperarse satisfactoriamente (…) sin tener que preocuparse por reincorporarse de

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Versión 1.1 18/10/2022 Concepto 110.050.2023 Página 4 de 14 manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar [un salario]”.

24. La jurisprudencia ha distinguido tres tipos de incapacidades: “(i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias definitivas de una determinada patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta un disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5%, pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%”. (negrilla original) La incapacidad temporal o permanente puede tener origen laboral o común. En el primer escenario, según el artículo 1° del Decreto 2943 de 2013, la ARL deberá reconocer la prestación desde la ocurrencia del accidente de trabajo o desde el diagnóstico de la enfermedad profesional. Este pago debe efectuarse “(…) hasta que: (i) la persona quede integralmente rehabilitada y, por tanto, reincorporada al trabajo; (ii) se le califique su estado de incapacidad parcial permanente y en este caso

se indemnice; o (iii) en el peor de los casos se califique la pérdida de capacidad laboral en un porcentaje superior al 50%, adquiriendo el derecho a la pensión de invalidez”. En contraste, si la contingencia es de origen común, primero estará a cargo del empleador (días 1 y 2), luego de las EPS (día 3 al 180) y, finalmente, de los Fondos de Pensiones (día 181 al 540).» Esta Oficina Jurídica respecto de la incapacidad médica, en el concepto 110.052.2021 (Radicado 20211100024021 del 28 de julio de 2021), concluyó: «(…) ii) La incapacidad médica es un evento en la salud que le impide a la persona asistir a su trabajo y que puede provenir de una enfermedad común o general; o de una enfermedad profesional (laboral) o accidente laboral, por la cual necesariamente se le debe pagar en razón que dicho pago reemplaza el salario devengado. (…)»

2. De las vacaciones de los servidores públicos La Constitución Política de Colombia de 1991 establece en su artículo 53: «Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: (…) garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. (…)» (Resaltamos en negrilla) El Decreto 1083 de 2015 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública» modificado por el Decreto 648 de 2017 «Por el cual se modifica y adiciona el

Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública», establece: «Artículo 2.2.5.5.50 Vacaciones. Las vacaciones se regirán por lo dispuesto en el Decreto-ley 1045 de

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Versión 1.1 18/10/2022 Concepto 110.050.2023 Página 5 de 14 1978 y las normas que lo modifiquen, adicionen o reglamenten. (…)» «Artículo 2.2.5.5.1 Situaciones administrativas. El empleado público durante su relación legal y reglamentaria se puede encontrar en las siguientes situaciones administrativas: (…)

8. En vacaciones. (…)» «Artículo 2.2.31.4. Derecho a vacaciones.

1. Tanto los empleados públicos como los trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios. (…)» El Decreto-Ley 1045 de 1978 «Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional», respecto de las vacaciones establece, entre otras, las siguientes disposiciones: «Artículo 5º. De las prestaciones sociales. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales, los organismos a que se refiere el artículo 2º, de este decreto o las entidades de previsión, según el caso, reconocerán y pagarán las siguientes prestaciones sociales:

(…) c. Vacaciones; (…)» «Artículo 8º. De las vacaciones. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a

quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones.» «Articulo 14. Del aplazamiento de las vacaciones. Las autoridades facultadas para conceder vacaciones podrán aplazarlas por necesidades del servicio. El aplazamiento se decretará por resolución motivada. Todo aplazamiento de vacaciones se hará constar en la respectiva hoja de vida del funcionario o trabajador.» «Articulo 15. De la interrupción de las vacaciones. El disfrute de las vacaciones se interrumpirá cuando se configure alguna de las siguientes causales: a. Las necesidades del servicio; b. La incapacidad ocasionada por enfermedad o accidente de trabajo, siempre que se acredite con certificado médico expedido por la entidad de previsión a la cual esté afiliado el empleado o trabajador, o por el servicio médico de la entidad empleadora en el caso de que no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión;

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Versión 1.1 18/10/2022 Concepto 110.050.2023 Página 6 de 14 c. La incapacidad ocasionada por maternidad o aborto, siempre que se acredite en los términos del ordinal anterior; d. El otorgamiento de una comisión; e. El llamamiento a filas.» La Corte Constitucional en múltiples sentencias se ha pronunciado sobre las vacaciones, de las cuales traemos a colación:

Sentencia C-598 del 20 de noviembre de 1997:

«Las vacaciones constituyen un derecho del que gozan todos los trabajadores, como quiera que el reposo es una condición mínima que ofrece la posibilidad de que el empleado renueve la fuerza y la dedicación para el desarrollo de sus actividades. Las vacaciones no son entonces un sobre sueldo sino un derecho a un descanso remunerado. Por ello, la compensación en dinero de las vacaciones está prohibida, salvo en los casos taxativamente señalados en la ley, puesto que la finalidad es que el trabajador efectivamente descanse. Una de las situaciones de excepción es precisamente la consagrada por la norma demandada, pues en caso de que los trabajadores se desvinculen del servicio, y no hayan gozado de su derecho al descanso remunerado, pueden recibir una indemnización monetaria. Como vemos, para entender adecuadamente el sentido de la disposición acusada, es necesario distinguir el momento en que se causan las vacaciones del momento en que el trabajador efectivamente disfruta de ellas. Así, la ley colombiana establece que en general todo trabajador que hubiere prestado sus servicios a un patrono durante un año tiene derecho a 15 días hábiles consecutivos de descanso remunerado. Por consiguiente, una vez cumplido el año, se causan las vacaciones y el trabajador adquiere el derecho a ellas. (…)» C-897 del 07 de octubre de 2003: «4.1. El artículo 53 de la Constitución Política, contempla como una de las garantías fundamentales de los trabajadores, el derecho al descanso. Una de las formas lo constituyen las vacaciones, cuya finalidad esencial es que quien vende su fuerza laboral, recupere las energías que gasta en la actividad diaria que desarrolla y de esa manera se preserve su capacidad de trabajo lo cual resulta indispensable, como

quiera que se trata por lo general del único medio de subsistencia de las personas. La legislación laboral consagra el derecho a las vacaciones de todos los trabajadores, independientemente del sector al cual presten sus servicios. Así, el Código Sustantivo del Trabajo, dispone en su artículo 186 que los trabajadores que hubieren prestado sus servicios durante un año, tendrán derecho a quince días hábiles consecutivos de vacaciones remuneradas. Por su parte, el Decreto 3135 de 1968, en el artículo 8, dispone que los empleados públicos o trabajadores oficiales, tendrán derecho a quince días hábiles de vacaciones por cada año de servicio. Se tiene entonces que salvo las excepciones que consagre la ley, respecto de trabajadores que laboren en actividades insalubres o peligrosas, la regla general es un período de quince días hábiles de vacaciones, sin que ellas puedan ser compensadas en dinero, pues su finalidad, como se señaló, es que el trabajador recupere sus energías y proteja su salud física y mental, lo que facilitará el desarrollo de su labor con

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Versión 1.1 18/10/2022 Concepto 110.050.2023 Página 7 de 14 más eficiencia, así como la realización de otras actividades que le permitan su desarrollo integral como ser humano.» (Resaltamos en negrilla) La Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en providencia de 21 de enero de 2016 dentro de la Radicación 05001-23-31-000-200503979-01 (2316-12), respecto de la prestación social vacaciones, dijo:

«Dentro de nuestra legislación, las vacaciones están concebidas como prestación social y como una situación administrativa, la cual consiste en el reconocimiento en tiempo libre y en dinero a que tiene derecho todo empleado público o trabajador oficial por haberle servido a la administración durante un año y el monto de las mismas se liquidará con el salario devengado al momento de salir a disfrutarlas. Por tanto, resulta menester precisar, en consonancia con este último criterio, que las vacaciones comportan una prestación social y son un derecho de los trabajadores, derivado del principio de garantía de descanso previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, consistente en la concesión de 15 días no laborables remunerados, que de manera excepcional ha de ser reconocido monetariamente en los términos de Decreto ley 1045 de 1978, (…)» Esta Oficina Jurídica en el concepto 110.021.2023 (radicado 1102-202300686 del 03 de marzo de 2023), respecto de las vacaciones, entre otras concluyó: «i) Las vacaciones se encuentran establecidas por el legislador como una prestación social, consistiendo en el descanso remunerado del funcionario a fin por un lado recobrar energías para cumplir con sus funciones asignadas y por otro lado, ser un espacio de tiempo en que éste pueda disfrutar en compañía de su familia y/o adelantar actividades de orden personal.»

3. Compensación de las vacaciones en dinero En cuanto a la compensación o pago de las vacaciones en dinero al servidor público, el mencionado Decreto-Ley 1045 de 1978, establece: «Articulo 20. De la compensación de vacaciones en dinero. Las vacaciones solo podrán ser

compensadas en dinero en los siguientes casos:

a. Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual sólo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b. Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces.» La Ley 995 de 2005 «Por medio de la cual se reconoce la compensación en dinero de las vacaciones a los trabajadores del sector privado y a los empleados y trabajadores de la administración pública en sus diferentes órdenes y niveles», establece:

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Versión 1.1 18/10/2022 Concepto 110.050.2023 Página 8 de 14 «Artículo 1º. Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado.» La Corte Constitucional en el examen de constitucionalidad de esta norma en la sentencia C-669 del 16 de agosto de 2006, manifestó lo siguiente, lo cual se transcribe -in extensopor su importancia así: «Con relación al régimen de compensación de vacaciones de los servidores del Estado previsto en el artículo 21 del Decreto 1045 de 1978, la Corte Constitucional desestimó en una primera oportunidad un cargo por desigualdad entre esa norma y la aplicable a los trabajadores del sector privado, en la

medida que era “imposible comparar prestaciones aisladas, como las vacaciones y su compensación, pues éstas hacen parte de un régimen prestacional general, que es parcialmente diferente entre servidores públicos y trabajadores privados” y señaló que si bien la naturaleza jurídica del empleador no justificaba en sí misma la diferencia de trato entre unos y otros, ello no significaba “un mandato de parificación e igualitarismo.” Posteriormente, esta misma Corporación declaró la exequibilidad condicionada del mismo artículo, en el entendido que la fracción de tiempo que exige la norma (30 días o menos para completar el año de trabajo) , “se da a favor del servidor público para el caso del cese en el ejercicio de sus funciones sin que hubiere alcanzado a causar las vacaciones por año cumplido. En caso contrario, es decir, cuando el empleado haya acumulado períodos de vacaciones en los términos permitidos en la ley, el segundo período le será reconocido proporcionalmente al tiempo efectivamente trabajado.” (se subraya) (…) Así, la situación entre servidores públicos y trabajadores del sector privado era diferente hasta antes de expedirse la Ley 995 de 2005, en la media que: a.) Los trabajadores oficiales y empleados públicos que hubieran acumulado vacaciones en los términos permitidos en la ley, sólo tenían derecho a la compensación proporcional a partir del segundo periodo no disfrutado. (Sentencias C-598 de 1997 y C897 de 2003); b) Por su parte, los trabajadores del sector privado tenían derecho a la compensación proporcional de sus vacaciones por fracción de año, desde el inicio de su vinculación laboral (Sentencias C897 de 2003, C-019 de 2004 y C-035 de 2005.)

En este contexto, la Ley 995 de 2005 se expide para unificar ambos regímenes, en el entendido que “las normas vigentes configuran una clara discriminación para los empleados al servicio del Estado, en cuanto al tratamiento que se les da frente al derecho a compensar en dinero las vacaciones no disfrutadas efectivamente a la terminación del contrato o el retiro del servicio”, de forma que “los trabajadores, bien sea del sector privado o del público, deben recibir compensación o indemnización monetaria al no poder disfrutar en forma efectiva de las vacaciones, toda vez que las vacaciones así como la compensación en dinero son derechos que se causan con el simple transcurso del tiempo laborado y, por ello no resulta razonable ni proporcional que se desconozca un período de tiempo efectivamente trabajado.” (se subraya) Para lograr este propósito, la ley demandada reconoce el derecho de los servidores del Estado y de los trabajadores del sector privado a la compensación proporcional de sus vacaciones y deroga

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Versión 1.1 18/10/2022 Concepto 110.050.2023 Página 9 de 14 expresamente los artículos 21 del Decreto 1045 de 1978 y 189 numeral 2 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 27 de la Ley 789 de 2002.

4. La figura de la compensación de las vacaciones en dinero.

Actualmente, el derecho a disfrutar de un período de vacaciones comprende el descanso y la remuneración. Si bien el concepto de vacaciones inicialmente sólo estuvo ligado al otorgamiento de un receso para la recuperación del trabajador sin que cesara la relación laboral, a ello se sumó la necesidad de que ese tiempo fuera remunerado, con el fin de que la persona pudiera contar con los medios de

subsistencia indispensables para disfrutar de su descanso. Así, como señaló la Corte, “en nuestra legislación las vacaciones se erigen como el derecho a un descanso remunerado por las labores desarrolladas al servicio del empleador, quien a su vez tiene el deber de causarlas contablemente, al igual que la obligación de pagarlas al empleado dentro de los términos de ley. Es decir, el empleado tiene derecho al disfrute de un tiempo libre a título de vacaciones, durante el lapso legalmente causado y con el pago previo de ese derecho, pues no sería justo ni razonable el que un trabajador saliera a “disfrutar” sus vacaciones desprovisto del correspondiente ingreso económico.” En el contexto de la Constitución, el fundamento de las vacaciones deja de estar ligado únicamente a la necesidad de que las personas se renueven ante el desgaste natural que produce el trabajo (para garantizar mejores niveles de productividad en la empresa) y se relaciona también con los espacios mínimos que se deben reservar al trabajador para sus propias expectativas de vida y para las actividades que le permitan su libre desarrollo personal. Por ello, la persona que sólo cuenta con su fuerza de trabajo y la entrega a otro para subsistir, tiene derecho a tener espacios propios, ajenos a la actividad laboral, para dedicarlos no sólo a su recuperación física y sicológica, sino a su propia realización y la de su familia. Esto forma parte del reconocimiento de la dignidad humana (art.1 C.P.), del concepto de un trabajo digno (art. 25 C.P) y del derecho al descanso laboral remunerado (art.53 C.P.). Lo anterior es desarrollo también de los derechos mínimos reconocidos a toda persona en los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (artículos 5 y 11 del Convenio No. 132), en el

Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (artículo 7°-d) y en el Protocolo de San Salvador (artículo 7°, literales g y h), tal como se revisó detenidamente en la Sentencia C-035 de 2005. Por tanto, las vacaciones no representan un simple derecho patrimonial libremente sustituible o negociable por el trabajador. En ellas se unen, como en un todo, descanso y remuneración, elementos que sólo excepcionalmente pueden escindirse, pues “el derecho fundamental al descanso exige la cesación en la prestación del servicio y no la simple retribución del mismo a través del pago de una compensación monetaria” En consecuencia, el derecho del trabajador está en la posibilidad de disfrutar el descanso remunerado una vez cumplido el período correspondiente para acceder a él, lo que, a su vez, genera en el empleador el deber de programar y otorgar el correspondiente receso. De esta forma, tanto la acumulación de las vacaciones, como su compensación en dinero, son posibilidades restringidas y excepcionales, que sólo pueden darse dentro de los precisos límites de la normatividad laboral, pues la ley garantiza el derecho del trabajador a disfrutar, efectivamente, de sus vacaciones. En este sentido, la Corte Constitucional declaró constitucional la prohibición contenida en el numeral 1 del artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, que impide a empleadores y trabajadores compensar libremente las vacaciones, pues consideró que éstas “al igual que la limitación de la jornada laboral y los descansos dominicales, se convierten en otra garantía con que cuenta el trabajador para su

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18/10/2022 Concepto 110.050.2023 Página 10 de 14 desarrollo integral, y como uno de los mecanismos que le permite obtener las condiciones físicas y mentales necesarias para mantener su productividad y eficiencia. Por tanto, es razonable que esta clase de prestación no se pueda compensar en dinero, como lo plantean los demandantes, si la compensación implica el no disfrutar de la totalidad de las vacaciones.” De esta forma, salvo los demás casos previstos en la ley, la compensación de las vacaciones en dinero es viable cuando al desaparecer el vínculo laboral, se torna imposible “disfrutar” el descanso debido que se encuentra pendiente y, en esa medida, este derecho se transforma en un crédito a cargo del empleador.» Esta Corte en la anteriormente mencionada sentencia C-897 del 07 de octubre de 2003 se pronunció sobre la compensación de las vacaciones en dinero, en los siguientes términos: «4.2. Las vacaciones, según su finalidad no pueden ser compensadas en dinero. Así lo dispone el artículo 14 del Decreto 2351 de 1965, que subrogó el artículo 189 del Código Sustantivo del Trabajo, al establecer la prohibición de compensar en dinero las vacaciones. Con todo, la norma mencionada establece unas excepciones a la regla general, a saber: salvo que el Ministerio de Trabajo (ahora de Protección Social), autorice su pago en dinero hasta la mitad de ellas “en casos especiales de perjuicio para la economía nacional o la industria”, y cuando el contrato de trabajo se termine sin que el trabajador hubiere disfrutado de sus vacaciones, las cuales le podrán ser compensadas en dinero “por

año cumplido de servicio y proporcionalmente por fracción de año, siempre que ésta exceda de seis (6) meses”. De otro lado, el Decreto 1045 de 1978, dispone en el artículo 20 que las vacaciones solamente podrán ser compensadas en dinero cuando para evitar perjuicios en el servicio público, el jefe del organismo así lo considere pertinente, caso en el cual “sólo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año”, o cuando el empleado público o el trabajador oficial quede retirado en forma definitiva del servicio, sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces. En este último evento, el artículo 21 de ese decreto, establece que cuando una persona “cese en sus funciones faltándole treinta días o menos para cumplir un año de servicio, tendrá derecho a que se le reconozcan y compensen en dinero las correspondientes vacaciones como si hubiere trabajado un año completo”.» (R