AGR - Concepto 110 054 de 2023 De la suspensión de términos en los procesos de responsabilidad fiscal

Auditoría General de la República Bogotá D.C., Al contestar cite el radicado No: 1102-202301651

Fecha: 29 de junio de 2023 09:11:49 AM

110

Origen: Oficina Jurídica

Destino: JUAN DAVID URIBE ROJAS

Señor

JUAN DAVID URIBE ROJAS

judaurro@gmail.com

Referencia: Concepto 110.054.2023

SIA-ATC. 012023000404

Temas: 1. De la suspensión de términos en los procesos de responsabilidad fiscal.

Respetado señor Juan Uribe: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento mediante correo electrónico del martes, 16 de mayo de 2023, el cual fue radicado bajo No. 02331202301311 y SIA-ATC. No 012023000404, en el que se realizan las siguientes consultas: «- ¿Que causales pueden suspender los términos de un Proceso de Responsabilidad Fiscal? - ¿Las causales de suspensión de términos en el proceso de responsabilidad fiscal son taxativas y solo proceden las contempladas en el artículo 13 de la Ley 610 de 2000 o teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, debe considerarse también como causal de suspensión de términos la proposición de un conflicto de competencias? - ¿La proposición de un conflicto de competencias administrativas entre contralorías territoriales genera la suspensión de términos dentro de un proceso de responsabilidad fiscal? - ¿Puede considerarse fuerza mayor el traslado del proceso de responsabilidad a quien se considere competente, previo a que se promueve el conflicto de competencias administrativas?»

Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia; por lo tanto, se abordará el tema de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la Concepto 110.054.2023

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Página 2 de 6 gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución…» (Negrilla fuera de texto). Por lo tanto, con el fin de dar respuesta a su requerimiento, nos permitimos a abordar el asunto presentado por usted, de manera general y abstracta, en los siguientes términos:

1. De la suspensión de términos en los procesos de responsabilidad fiscal.

Este Despacho en Concepto 110.039.2023 se pronunció respecto a las consultas «¿En qué otros

eventos opera la suspensión de los términos procesales, fuera de los dispuestos en el artículo 13 de la ley 610 de 2000 (fuerza mayor y recusación)? y ¿En caso de existir otros eventos, estos pueden ser alegados para suspender términos de caducidad y prescripción?» los cuales al ser replicables respecto de esta solicitud se transcriben -in extenso-, así: «El artículo 13 de la Ley 610 de 2000 determinó que procederá suspensión determinó cuando: «Artículo 13. Suspensión de términos. El cómputo de los términos previstos en la presente ley se suspenderá en los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, o por la tramitación de una declaración de impedimento o recusación. En tales casos, tanto la suspensión como la reanudación de los términos se ordenará mediante auto de trámite, que se notificará por estado al día siguiente y contra el cual no procede recurso alguno.» En ese sentido, la normar regula de manera taxativa los 4 eventos en los cuales procede la suspensión de términos, agrupándolos así: - Fuerza mayor o caso fortuito - Impedimento o recusación Respecto de los primeros, la Corte Constitucional en Sentencia T-195 de 2019, Magistrado Ponente José Reyes Cuartas, realizó línea jurisprudencial de la definición de estos, precisando: «38. Sobre este tópico, el artículo 64 del Código Civil define la figura jurídica de la fuerza mayor y el caso fortuito como: “el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público. etc.”.

39. La sentencia C-1186 de 2008 dijo que la definición de fuerza mayor y caso fortuito establecida en el Código Civil, reúne los criterios de imprevisibilidad e irresistibilidad, que en principio resultan admisibles para establecer cuando una persona se enfrenta a estas circunstancias.

40. Con una orientación similar, la sentencia SU-449 de 2016 precisó que “la fuerza mayor es causa extraña y externa al hecho demandado; se trata de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la estructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad para suprimir la imputabilidad del daño.”

41. Por su parte, en la sentencia T-271 de 2016 este Tribunal Constitucional se pronunció respecto del concepto de fuerza mayor y caso fortuito indicando que esos eventos se encuentran acreditados si se configuran tres requisitos: i) que se trate de un hecho irresistible, es decir, que no se puedan superar sus consecuencias; ii) que se trate de un hecho imprevisible, esto es, que no pueda ser contemplado de manera previa y iii) que se trate de un hecho externo. En esa oportunidad sostuvo esta Corporación, apoyada en la

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Página 3 de 6 jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia que ese concepto no alude de manera exclusiva a hechos de la naturaleza frente a los cuales el ser humano no puede actuar sino que

comprende otro tipo de casos en los que también concurren los elementos propios de la fuerza mayor o el caso fortuito.» En cuando a los segundos, la misma Corporación en Sentencia C-496 de 2016, Magistrada Ponente María Victoria Calle Correa, indicó: «La Corte diferencia el impedimento de la recusación en que el primero tiene lugar cuando el juez, ex officio, es quien decide abandonar la dirección del proceso, en tanto que la segunda se produce por iniciativa de los sujetos en conflicto, ante la negativa del juez de aceptar su falta de aptitud para decidir el litigio. Entonces, dentro del propósito fundamental de la función judicial de impartir justicia a través de diversos medios, “la administración de justicia debe descansar siempre sobre dos principios básicos que, a su vez, se tornan esenciales: la independencia y la imparcialidad de los jueces”, principios que se garantizan a través de las causales de impedimento y recusación reguladas por el legislador. Asimismo, la jurisprudencia de esta Corporación ha puntualizado que los atributos de independencia e imparcialidad del funcionario judicial están orientados a salvaguardar los principios esenciales de la administración de justicia, y se traducen en un derecho subjetivo de los ciudadanos en la medida que forman parte del debido proceso, establecido en el artículo 29 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre Derechos Humanos aprobados por el Estado colombiano. Sobre el particular señaló la Corte: “Los impedimentos constituyen un mecanismo procedimental dirigido a la protección de los principios esenciales de la administración de justicia: la independencia e imparcialidad del juez, que se traducen así mismo en un derecho subjetivo de los ciudadanos, pues una de las esferas esenciales del debido

proceso, es la posibilidad del ciudadano de acudir ante un funcionario imparcial para resolver sus controversias. (artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con diversas disposiciones contenidas en instrumentos de derechos humanos, tales como los artículos 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 10º de la Declaración Universal de Derechos Humanos)”.» De acuerdo con lo expuesto, el artículo 13 de la Ley 610 del 2000 determina grosso modo cuatro (4) eventos, en los cuales se pueden enmarcar las distintas situaciones que dan lugar a la suspensión del proceso de responsabilidad fiscal, por lo qué, corresponde al ente de control fiscal respectivo, analizar si en el caso en concreto se configura alguna de estas, caso en el cual deberá ser declarada mediante auto de trámite no sujeto a recurso. Por otro lado, si bien la norma ibidem fija de manera taxativa unos eventos, teniendo en cuenta la remisión del artículo 66 al Código Contencioso Administrativo hoy Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en los aspectos no previstos en la Ley, el Consejo de Estado ha establecido que, en lo relativo a los conflictos de competencia que se susciten en procesos de responsabilidad fiscal, les es aplicado el artículo 39 del CPACA, que establece: «Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo

de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente Concepto 110.054.2023

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Página 4 de 6 en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado. En los dos eventos descritos se observará el siguiente procedimiento: recibida la actuación en Secretaría se comunicará pm el medio más eficaz a las autoridades involucradas y a los particulares interesaos y se fijará un edicto por el término de cinco (5) días, plazo en el que estas podrán presentar alegatos o consideraciones. Vencido el anterior término, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado o el tribunal, según el caso, decidirá dentro de los cuarenta (40) días siguientes. Contra esta decisión no procederá recurso alguno. Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán.» (Subrayado por fuera del texto) Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil, en decisión rad. 11001-03-06-000-2018-00247-00(C), al resolver conflicto de competencia entre la Contraloría General de la República y una contraloría territorial para conocer sobre proceso de responsabilidad, consideró: «El procedimiento especialmente regulado en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, CPACA, para que

la Sala de Consulta y Servicio Civil decida los conflictos de competencias que pudieren ocurrir entre autoridades administrativas, obedece a la necesidad de definir en toda actuación administrativa la cuestión preliminar de la competencia. Puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones (artículo 6º), y el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prevé que la expedición de actos administrativos sin competencia dará lugar a su nulidad, hasta tanto no se determine cuál es la autoridad obligada a conocer y resolver, no corren los términos previstos en las leyes para que se decidan los correspondientes asuntos administrativos. De ahí que, conforme al artículo 39 del CPACA, “mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 [sobre derecho de petición] se suspenderán”1. El artículo 21 ibidem (sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015), relativo al funcionario sin competencia, dispone que “si la autoridad a quien se dirige la petición no es la competente, se informará de inmediato al interesado si este actúa verbalmente, o dentro de los cinco (5) días siguientes al de la recepción, si obró por escrito. Dentro del término señalado remitirá la petición al competente y enviará copia del oficio remisorio al peticionario o en caso de no existir funcionario competente así se lo comunicará. Los términos para decidir o responder se contarán a partir del día siguiente a la recepción de la petición por la autoridad competente.” Igualmente, cuando se tramiten impedimentos o recusaciones, circunstancia que deja en suspenso la

competencia del funcionario concernido, el artículo 12 del CPACA establece que “la actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida.” Concepto 110.054.2023

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Página 5 de 6 Debido a estas razones de orden constitucional y legal, mientras la Sala de Consulta y Servicio Civil dirime la cuestión de la competencia, no corren los términos a los que están sujetos las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones. Con fundamento en las consideraciones precedentes, en la parte resolutiva se declarará que en el presente asunto los términos suspendidos se reanudarán o empezarán a correr a partir del día siguiente a aquel en que la presente decisión sea comunicada.» (Subrayado por fuera del texto) Bajo dichos paramentos, en caso de presentarse un conflicto de competencia en proceso de responsabilidad fiscal, los términos deberán ser suspendidos hasta que se decida el asunto, dado que la falta de competencia del funcionario que se encuentre adelantando el proceso acarrearía nulidad de las actuaciones administrativas adelantadas. Al respecto, la Contraloría General de la República se pronunció en concepto CGR-OJ-135 de 2016, indicando: «De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 610 de 2000, los términos en el proceso de responsabilidad fiscal se pueden suspender en los eventos de fuerza mayor, caso fortuito, por la tramitación de una declaración de impedimento o recusación o un conflicto de competencia, esto último de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011. En consecuencia, la

suspensión de términos en el proceso de responsabilidad fiscal sólo procede en los eventos allí descritos, sin que le sea dable al operador jurídico acudir a otras causales para tales efectos.» Asimismo, este Despacho en Concepto 110.050.2012 resaltó que los conflictos de competencias entre las contralorías, se rigen por lo dispuesto en el artículo 39 del CPACA, por lo tanto, resulta ser este, otro de los eventos en los cuales procede la suspensión de términos dentro del proceso de responsabilidad fiscal, lo cual afecta directamente el término de caducidad por conflictos de competencias que puedan presentarse durante la investigación preliminar y así como, al término prescripción para los procesos en los cuales se susciten y ya haya proferido auto de apertura. En ese sentido, un conflicto de competencia en el marco de un proceso de responsabilidad fiscal supone la suspensión de términos, con fundamento a lo establecido en artículo 39 de CPACA, ahora bien, dicha suspensión esta supeditada a que efectivamente exista un conflicto de competencia. Por ello es preciso señalar que la remisión de un proceso de responsabilidad a quien se considere competente no configura automáticamente los presupuestos propios de un conflicto de competencia por lo que en dicho caso no se encontraría en los supuestos establecidos en la normatividad aplicable. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas. El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 2015 “Por medio de la cual se

regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01: Concepto 110.054.2023

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Página 6 de 6 «...el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución’» (Negrilla fuera de texto) Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Calle 26 # 69-76, Ed. Elemento, Torre 4 (Agua), Pisos 17 y 18 Bogotá,

Cundinamarca o a los correos electrónicos jurídica@auditoria.gov.co y pavelasquez@auditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, estando allí, seleccione el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y las contraseñas b7488b78, también puede consultar su solicitud seleccionando el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. Cordial saludo, PABLO ANDRÉS OLARTE HUGUET Director Oficina Jurídica Anexo: Formato encuesta de satisfacción Nombre y Apellido

Proyectado por: Paula Andrea Velásquez Ferreira

Revisado por: Pablo Andrés Olarte Huguet Aprobado por: Pablo Andrés Olarte Huguet Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.