AGR - Concepto 110 070 de 2023 De los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral - SGSSI

Auditoría General de la República Al contestar cite el radicado No: 1102-202302261 Bogotá D.C., Fecha: 23 de agosto de 2023 08:31:51 AM

Origen: Oficina Jurídica

110

Destino: Peticionario

Doctor

OMAR ALFONSO OCHOA MALDONDO

ochoaomar2006@yahoo.es

Referencia: Concepto 110.070.2023

SIA-ATC. 012023000577

1. De los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral - SGSSI

2. Del proceso de responsabilidad fiscal y de la responsabilidad fiscal

3. Del daño patrimonial por pago de intereses moratorios

4. De la caducidad de la acción fiscal Respetado doctor Ochoa Maldondo: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento contenido en oficio del 24 de julio de 2023 allegado mediante correo electrónico, radicado en la AGR el 24 de julio de 2023 con el número 02331202301857 bajo el SIA-ATC. 012023000577, en el que consulta: «1. En una entidad estatal, se pagan en forma inexacta en lo referente a su liquidación, unos aportes a la seguridad social – pensiones, durante algunas vigencias fiscales.

2. Años después, el administrador del sistema de pensiones, detecta esa situación, e inicia el cobro de los aportes respectivos, más sus intereses moratorios hasta su efectivo pago.

3. Dado que el daño se causó, por el pago inexacto de los aportes parafiscales, se consulta: La caducidad de la acción fiscal, se debe computar en este caso, desde la fecha en que se generaron los pagos inexactos, dado que dicho hecho fue el causante del proceso de cobro futuro?» (sic)

Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas (contralorías y fondos de bienestar social de las mismas) o de sus sujetos de vigilancia, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte. Por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia, por lo cual, se abordará el tema de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del

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Página 2 de 20 control fiscal, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución (…).» (Negrilla fuera de texto). Así mismo, le indicamos que de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 del Decreto-Ley 272

de 2000 «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República», es función de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo», los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Este Despacho para brindar elementos de juicio que contribuyan al debate académico y permitan al consultante dilucidar la problemática planteada traerá a colación las normas, jurisprudencia y doctrina referentes que se encuentra al alcance de todos, exponiendo algunas consideraciones jurídicas, para así emitir concepto de manera general y abstracta abordando los siguientes temas: i) De los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral – SGSSI; ii) Del proceso de responsabilidad fiscal y de la responsabilidad fiscal; iii) Del daño patrimonial por pago de intereses moratorios; y iv) De la caducidad de la acción fiscal.

1. De los aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral - SGSSI En primer lugar para abordar el asunto se procede a transcribir -in extensoapartes relevantes de la Ley 100 de 1993 «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», respecto de los aportes al SGSSI así: «Artículo 8º. Conformación del Sistema de Seguridad Social Integral. El Sistema de Seguridad Social

Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y esta conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente Ley.» «Artículo 17. Obligatoriedad de las Cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.» «Artículo 20. Monto de las Cotizaciones. La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base

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Página 3 de 20 de cotización. (…) A partir del 1º de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1º de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1º de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores. (…) Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores el 25% restante.

(…)» «Artículo 22. Obligaciones del Empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. Artículo 23. Sanción Moratoria. Los aportes que no se consignen dentro de los plazos señalados para el efecto, generarán un interés moratorio a cargo del empleador, igual al que rige para el impuesto sobre la renta y complementarios. Estos intereses se abonarán en el fondo de reparto correspondiente o en las cuentas individuales de ahorro pensional de los respectivos afiliados, según sea el caso. Los ordenadores del gasto de las entidades del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. En todas las entidades del sector público será obligatorio incluir en el presupuesto las partidas necesarias para el pago del aporte patronal a la Seguridad Social, como requisito para la presentación, trámite y estudio por parte de la autoridad correspondiente. Artículo 24. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes

regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo.» «Artículo 161. Deberes de los Empleadores. Como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán: (…)

2. En consonancia con el artículo 22 de esta Ley, contribuir al financiamiento del Sistema General de

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Página 4 de 20 Seguridad Social en Salud, mediante acciones como las siguientes: a) Pagar cumplidamente los aportes que le corresponden, de acuerdo con el artículo 204. b) Descontar de los ingresos laborales las cotizaciones que corresponden a los trabajadores a su servicio; c) Girar oportunamente los aportes y las cotizaciones a la Entidad Promotora de Salud, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno. (…) Parágrafo. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de esta Ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la

inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente.» «Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional. La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional, la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008. (…)» En línea con lo anterior, el Decreto Único 1833 de 2016 «Por medio del cual se compilan las normas

del Sistema General de Pensiones», establece: «Artículo 2.2.3.1.1. Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del Sistema General de Pensiones por parte de los afiliados y empleadores. (…) (Decreto número 691 de 1994, artículo 6°, modificado por el Decreto número 1158 de 1994, artículo

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Página 5 de 20 1°).» «Artículo 2.2.3.1.6. Cotización al sistema general de pensiones a partir del 1 de enero de 2008. La tasa de cotización al sistema general de pensiones será del 16% del ingreso base de cotización. El valor total de la tasa de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será de 28.5% del ingreso base de cotización. (Decreto 4982 de 2007, art. 1)» «Artículo 2.2.3.1.25. Causal de mala conducta. De conformidad con el inciso segundo del artículo 23 de la Ley 100 de 1993, los ordenadores del gasto del sector público que sin justa causa no dispongan la consignación oportuna de los aportes o cotizaciones al sistema general de pensiones, incurrirán en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente. (Decreto número 1642 de 1995, artículo 10).»

«Artículo 2.2.3.3.1. Intereses de mora. Sin perjuicio de las demás sanciones que puedan imponerse por la demora en el cumplimiento de la obligación de retención y pago, en aquellos casos en los cuales la entrega de las cotizaciones se efectúe con posterioridad al plazo señalado, el empleador deberá cancelar intereses de mora a la tasa de mora que se encuentre vigente en el Estatuto Tributario. Dichos intereses de mora deberán ser autoliquidados por el empleador, sin perjuicio de las correcciones o cobros posteriores a que haya lugar. La liquidación de los intereses de mora se hará por mes o fracción de mes, en forma análoga a como se liquidan los intereses de mora para efectos de impuestos nacionales. Las sumas canceladas a título de mora serán abonadas en el fondo de reparto correspondiente o en la cuenta de capitalización individual del respectivo afiliado. (Decreto número 692 de 1994, artículo 28).» «Artículo 2.2.3.3.3. Acciones de cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes entablar contra los empleadores las acciones de cobro de las cotizaciones que se encuentren en mora así como de los intereses de mora a que haya lugar, pudiendo repetir contra los respectivos empleadores por los costos que haya demandado el trámite pertinente, en los términos señalados en el literal h) del artículo 14 del Decreto número 656 de 1994. Estas acciones deberán iniciarse de manera extrajudicial a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la cual se entró en mora. Lo anterior es aplicable inclusive a las administradoras

del régimen de prima media con prestación definida, las cuales podrán iniciar los correspondientes procesos coactivos para hacer efectivos sus créditos de conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6ª de 1992 y demás normas que los adicionen o reformen. Parágrafo. En aquellos casos en que sea pertinente, las administradoras deberán informar al Fondo de

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Página 6 de 20 Solidaridad Pensional sobre las acciones de cobro que deban adelantarse, con el objeto de que este, si lo estima pertinente y por conducto de su representante, tome participación en el correspondiente proceso. (Decreto número 1161 de 1994, artículo 13)» «Artículo 2.2.3.3.5. Del procedimiento para constituir en mora al empleador. Vencidos los plazos señalados para efectuar las consignaciones respectivas por parte de los empleadores, la entidad administradora, mediante comunicación dirigida al empleador moroso lo requerirá. Si dentro de los quince (15) días siguientes a dicho requerimiento el empleador no se ha pronunciado, se procederá a elaborar la liquidación, la cual prestará mérito ejecutivo de conformidad con lo establecido en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. (Decreto número 2633 de 1994, artículo 2°)». Así mismo, la Ley 1066 «Por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y se dictan otras disposiciones», establece: «Artículo 3º. Intereses moratorios sobre obligaciones. A partir de la vigencia de la presente ley, los

contribuyentes o responsables de las tasas, contribuciones fiscales y contribuciones parafiscales que no las cancelen oportunamente deberán liquidar y pagar intereses moratorios a la tasa prevista en el Estatuto Tributario. Igualmente, cuando las entidades autorizadas para recaudar los aportes parafiscales no efectúen la consignación a las entidades beneficiarias dentro de los términos establecidos para tal fin, se generarán a su cargo y sin necesidad de trámite previo alguno, intereses moratorios al momento del pago, a la tasa indicada en el inciso anterior y con cargo a sus propios recursos, sin perjuicio de las demás sanciones a que haya lugar. (…)» Respecto de los intereses moratorios la Corte Constitucional en la sentencia C-604 del 1° de agosto de 2012 se pronunció así: «Los intereses moratorios son aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida. La mora genera que se hagan correr en contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorios que representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación. Sobre este aspecto afirman Planiol y Ripert: “Los daños y perjuicios moratorios tienen como carácter esencial, se acumulables necesariamente con el cumplimiento efectivo de la obligación, puesto que representan el perjuicio resultante del retraso, perjuicio que no se repara por el ulterior cumplimiento de la obligación” (negrillas y subrayado fuera de texto).». (Cursiva, negrilla y resaltado propios del texto)

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2. Del proceso de responsabilidad fiscal y de la responsabilidad fiscal El proceso de responsabilidad fiscal se encuentra regulado en las leyes 610 de 2000 (para el procedimiento ordinario) y 1474 de 2011 (para el procedimiento verbal), definiéndose en la Ley 610 de 2000 así: «Artículo 1º. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.» Este cuerpo normativo define el daño patrimonial al Estado así: «Artículo 6°. Daño patrimonial al Estado. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural

o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.» Así mismo, define la gestión fiscal en los siguientes términos: «Artículo 3º. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.» (Resaltamos en negrilla) Se tiene entonces que, los servidores públicos o particulares que tengan dentro de sus funciones la gestión fiscal, o funciones relacionadas con ella, deben responder fiscalmente cuando en su ejercicio causen daño al erario. Dentro de las actividades de gestión fiscal o afines a ella se encuentra el gasto.

3. Del daño patrimonial por pago de intereses moratorios La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en el concepto dentro de la radicación 11001-03-06-000-2007-00077-00(1852) del 15 de noviembre de 2007 respecto del daño patrimonial

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Página 8 de 20 originado en el pago de intereses moratorios, concluyó: «Así las cosas, encuentra la Sala que cuando una entidad u organismo público por causa de la negligencia, el descuido, o el dolo de un servidor público, a cuyo cargo esté la gestión fiscal de los recursos públicos, deba pagar una suma de dinero por concepto de intereses de mora, multas o sanciones, esa gestión fiscal no es susceptible de calificarse como eficiente y económica. Por el contrario, este tipo de erogaciones, como se analizará más adelante, representan para las entidades u organismos públicos deudores, gastos no previstos que afectan negativamente su patrimonio. (…) En resumen, daño patrimonial es toda disminución de los recursos del estado, que cuando es causada por la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, genera responsabilidad fiscal. (…) En el caso concreto del pago de multas, sanciones e intereses de mora entre entes de carácter público, hay que determinar si ellos se produjeron por la conducta dolosa, ineficiente, ineficaz o inoportuna o por una omisión imputable a un gestor fiscal. Si así se concluye, surge para el ente que hace la erogación, un gasto injustificado que se origina en un incumplimiento de las funciones del gestor fiscal. Es claro, entonces, que dicho gasto implica una disminución o merma de los recursos asignados a la entidad u organismo, por el cual debe responder el gestor fiscal. (Negrilla propia del texto)

No sobra enfatizar en este punto, que la Constitución y el régimen de control fiscal vigente no consagran la responsabilidad fiscal objetiva de los servidores públicos, de manera que para que ella se pueda declarar, se requiere, en todo caso, que en el proceso de responsabilidad fiscal que se adelante se pruebe fehacientemente la existencia de los tres elementos que la integran, vale decir, el daño patrimonial, representado en este caso, por el monto de los recursos que la entidad u organismo tuvo que pagar por concepto de multas, sanciones o intereses de mora, “la conducta dolosa o gravemente culposa” del servidor y el nexo causal entre los dos anteriores (artículo 5º de la ley 610 de 2000). (…) El conjunto normativo transcrito, es decir, las disposiciones del régimen fiscal y las de carácter orgánico contenidas en el decreto 111 de 1996, que para la doctrina son la génesis del derecho fiscal como disciplina autónoma[15], lleva a la Sala a reiterar que constitucional y legalmente el órgano de control fiscal está obligado a investigar la eventual responsabilidad del gestor fiscal cuando se pagan multas, sanciones o intereses de mora por causa de un incumplimiento de las obligaciones adquiridas por las entidades u organismos públicos. Así las cosas, el principio de unidad de caja no puede tenerse como eximente de responsabilidad fiscal. En concordancia con lo expuesto, esta Sala en el concepto 1637 de 2005, al analizar los efectos que pueden producirse a raíz del incumplimiento de la obligación de transferir recursos entre entidades u

organismos públicos, consideró que eventualmente los servidores públicos podrían ser responsables patrimonialmente por “los intereses y demás perjuicios que puedan causarse por la demora injustificada en la cancelación de los compromisos adquiridos”. (Cursiva y negrilla propias del texto) Por último, considera esta Sala que el pago de sumas por concepto de intereses de mora, sanciones o multas entre entidades u organismos públicos originados en la conducta dolosa o gravemente culposa de un gestor fiscal, no puede calificarse contable, ni presupuestalmente como una mera transferencia de recursos, sino como un gasto injustificado que surge del incumplimiento de las funciones de dicho

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Página 9 de 20 gestor fiscal. En consecuencia, tiene razón un sector de la doctrina cuando afirma que en estos casos no puede hablarse simplemente de que el dinero público pasa de un bolsillo a otro de la misma persona.

La Sala responde: 1 y 2 De acuerdo con lo dispuesto en las leyes 42 de 1993 y 610 de 2000, en concordancia con el Estatuto Orgánico del Presupuesto, cuando una entidad u organismo de carácter público paga a otro de su misma naturaleza una suma de dinero por concepto de multas, intereses de mora o sanciones, se produce un daño patrimonial. Dicho daño puede dar lugar a responsabilidad fiscal del gestor fiscal comprometido, cuando en el proceso de responsabilidad se pruebe que existió una conducta dolosa o gravemente culposa y el nexo causal entre ésta y el daño.

El pago que una entidad u organismo público efectúe por estos conceptos a otra de su misma naturaleza, presupuestal y contablemente es un gasto que merma su patrimonio y no una mera operación de transferencia de recursos entre entes públicos.» (Resaltamos en negrilla) La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República en el concepto CGR-OJ-041-2022 (radicado 2022EE0048917 del 23 de marzo de 2022) respecto del daño patrimonial por pago de intereses moratorios, conceptúo: «Sobre la ocurrencia del daño por el pago de intereses de mora por parte de las entidades púbicas, esta oficina se ha pronunciado en diferentes oportunidades, en los cuales se ha reiterado que, se genera daño con ocasión del pago de intereses, multas y sanciones impuestas a las entidades estatales por el no pago oportuno de sus obligaciones. En ese orden, es posible el daño generado entre entidades estatales, y que éste se hace exigible en cabeza del servidor público titular de la gestión fiscal en cuyo desarrollo se generó la merma o detrimento patrimonial, como consecuencia de su acción u omisión dolosa o gravemente culposa y en su condición de titular de la capacidad decisoria sobre el cumplimiento de sus objetivos misionales y sobre la ordenación funcional del gasto. Así las cosas, es posible que responda fiscalmente, quién dio lugar a la obligación resarcitoria de una entidad a otra; y, por otra parte, quien, al estar en la obligación de hacer resarcir la merma del patrimonio de una entidad pública afectada, omita adelantar las acciones correspondientes. En ese orden de ideas los elementos para que se configure la responsabilidad fiscal por el pago de

multas, sanciones e intereses de mora, serán los contenidos en el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, a saber: una conducta por acción o por omisión realizada por alguien que revista la calidad de gestor fiscal o que actúe con ocasión de la gestión fiscal, con dolo o con culpa grave; la existencia de un daño patrimonial; y, un nexo entre los dos anteriores. (…)

5. Conclusiones: (…) Los intereses moratorios son aquellos que se generan por el incumplimiento en el pago de una obligación en un plazo determinado a favor del acreedor, constituyéndose en un resarcimiento tarifado o una indemnización de perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida.

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Página 10 de 20 Es así, que el pago de intereses moratorios por parte de las entidades públicas, constituye un daño al patrimonio público, cuando dichas erogaciones se efectúan por culpa grave o dolo del gestor fiscal, siendo entonces viable dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal, en los términos de la Ley 610 de 2000, modificada por la Ley 1474 de 2011.» Posición jurídica ya determinada anteriormente en el concepto CGR-OJ-001-2019 (radicado 20191E0000047 del 02 de enero de 2019), en el que dijo: «A contrario sensu, el pago de intereses de mora puede igualmente derivar en un detrimento al

patrimonio público de la entidad que los paga, que podría generar un fallo con responsabilidad fiscal de los gestores responsables si, de acuerdo con las circunstancias específicas, se comprueba que tal pago se causó por falta de planeación, o de la ubicación de este hecho como consecuencia del proceder doloso o gravemente culposo del gestor fiscal.» Y en el concepto 80112-2008IE8857 del 5 de marzo de 2008, había dicho: «Dicho de otra forma, cuando se presente en las entidades estatales la cancelación de multas, sanciones e intereses de mora debe procederse primero a adelantar una indagación preliminar y en estas diligencias examinar la conducta del gestor fiscal a fin de determinar si éste obró con dolo o culpa grave y de obtenerse al menos indicios serios de ello, adelantar el proceso de responsabilidad fiscal. De otro lado, se considera que además de la acción fiscal, o aún si ésta no procede deberá comunicarse a las autoridades correspondientes, para que se adelanten actuaciones como la disciplinaria ya que el no pago oportuno de las obligaciones constituye una falta a los deberes como servidor público.» Se tiene entonces que, el pago de intereses moratorios conlleva la disminución de los recursos de la entidad afectando así el cumplimiento de sus funciones, por lo tanto y en el entendido que dicho pago se produzca por dolo o culpa grave del funcionario responsable de la gestión fiscal, se tendrá que adelantar el respectivo proceso de responsabilidad fiscal a fin de obtener el resarcimiento de estos recursos.

4. De la caducidad de la acción fiscal La Ley 610 de 2000 «Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de

competencia de las contralorías», contempla la caducidad de la acción fiscal en los siguientes términos: «Artículo 9°. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caduc