AGR - Concepto 110 071 2024- De las vacaciones

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Cargo: Director De Oficina y AUDITORÍA

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Ñ GENERAL DE LA REPUBLICA - COLOMBIA CONSOLIDANDO EL CONTROL FISCAL -" AAuudidtiotoríraía GGeennerearla l ddee llaa RReeppúúblbilcicaa Bogotá, [m] .. Al contestar cite el radicado No: 1102-202402811 Al contestar cite el radicado No: 1102-202402811 110 FFeecchha:a : 44 ddee sseeppttiieemmbbrere ddee 22002244 0011::1188::4400 PPMM

OOrriiggeen: n : OOffiicciinnaa JJuurrííddiiccaa

[n] DDeestsitinno:o : PPeettiicciioonnaaririoo Señor ARIEL MARRUGO HERNÁNDEZ adminfinancieraídcontraloriadecartagena.2ov.co

Referencia: Concepto 110.071.2024

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De las vacaciones. n De la naturaleza del periodo vacacional para empleados públicos. N Prohibición de indemnización de vacaciones. s Causación de intereses moratorios. A O Prohibiciones para servidores públicos. D Del caso en concreto. Respetado, señor Ariel Marrugo Hernández: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento mediante correo electrónico, el martes, 06 de agosto de 2024, el cual fue radicado bajo No. 2101-202402098 y SIA-ATC. No

012024000775, en el que se realiza la siguiente consulta: “La Contraloría Distrital de Cartagena en periodos anteriores ha cancelado normalmente lo correspondiente a las vacaciones de los empleados, pero en lo relacionado con el disfrute lo ha concedido en periodos posteriores por la necesidad del servicio. Los empleados de la Contraloría Distrital de Cartagena están solicitando les sean ajustados los valores de las vacaciones no disfrutadas por no hacerlo en el periodo correspondiente. Esto amparado en el Decreto 1045 de 1978 y el Decreto 1919 de 2002”.

1. En caso de tener que hacer este ajuste de vacaciones no disfrutadas en el periodo correspondiente, ¿no se estaría incurriendo en un detrimento patrimonial con la Entidad? 2. ¿Estos ajustes se podrían considerar como intereses moratorios, lo cual está considerado detrimento patrimonial?

3. Además de las vacaciones, ¿qué otros factores se deben ajustar (vacaciones, primas de vacaciones, bonificaciones)? 4. ¿Cuántos periodos hacia atrás hay que revisar para hacer estos ajustes?

Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas (contralorías y fondos de bienestar social de las mismas) o de sus sujetos de vigilancia, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte. Por tanto, nos abstenemos

de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a nuestra vigilancia, por lo cual, se abordará el tema de manera general y abstracta. Avenida calle 26 No. 69 - 76 Edificio Elemento, Torre 4, pisos 17 y 18. Bogotá, D. C.

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SIA-ATC. 012024000775 gina 4 AUDITORÍA

GENERAL DE LA REPUBLICA - COLOMBIA CONSOLIDANDO EL CONTROL FISCAL Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución (...)» (Negrilla fuera de texto). Así mismo, le indicamos que de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 del Decreto-Ley 272 de 2000 «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la

República», es función de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo», los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa juridica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Este Despacho para brindar elementos de juicio que contribuyan al debate académico y permitan al consultante dilucidar la problemática planteada traerá a colación las normas, jurisprudencia y doctrina referentes que se encuentra al alcance de todos, exponiendo algunas consideraciones jurídicas, para así emitir concepto de manera general y abstracta. abordando el siguiente tema: 1) De las vacaciones, li) De la naturaleza del periodo vacacional para empleados públicos, 111) Prohibición de indemnización de vacaciones, IV) Causación de intereses moratorios, V) Prohibiciones para servidores públicos, VI) Del caso en concreto. l. DELAS VACACIONES: De acuerdo con el artículo 8 del decreto 1045 de 1978 "Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” Las vacaciones son definidas en los siguientes términos: Son una circunstancia especial en la que los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho por un periodo de descanso de quince (15) días hábiles por cada año de servicio, salvo lo

que se disponga en normas o estipulaciones especiales. La misma norma establece que el competente para conceder esta circunstancia especial es el jefe del organismo y su ejecución debe realizarse mediante resolución a petición del empleado o dentro del año siguiente que se cause el derecho a disfrutarlo. Ahora bien, de acuerdo con las inquietudes planteadas en la solicitud, la norma señala lo siguiente: Del aplazamiento de las vacaciones. Las autoridades facultadas para conceder vacaciones podrán aplazarlas por necesidades del servicio. El aplazamiento se decretará por resolución motivada. Todo aplazamiento de vacaciones se hará constar en la respectiva hoja de vida del funcionario o trabajador.

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Ñ GENERAL DE LA REPÚBLICA - COLOMBIA CONSOLIDANDO EL CONTROL FISCAL frente a la compensación de las vacaciones en dinero la norma señala lo siguiente: ARTÍCULO 20: De la compensación de vacaciones en dinero. Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a) Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en

el servicio público, evento en el cual solo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes un año; b) Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces. En conclusión, los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, vacaciones que podrán acumularse hasta por dos (2) años, dichas vacaciones serán concedidas por resolución del jefe del organismo o a quien delegue tal atribución, debiéndose conceder oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas. Asi las cosas, en el evento en que, por necesidades del servicio deban ser aplazadas las vacaciones, quien las concede, está autorizado para hacerlo, mediante resolución motivada y solo el jefe del respectivo organismo, si lo estima conveniente, para evitar perjuicios en el servicio público, aprobando la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año. En este orden de ideas, resultará viable que por necesidades del servicio las vacaciones sean concedidas dentro del año siguiente a su disfrute, ya sea por solicitud del empleado o de oficio, pudiendo organizarse los turnos correspondientes por parte de la administración, de manera que la entidad pueda continuar normalmente sus actividades y sin afectar la prestación del servicio. De esta manera, no se contempla como una causal para la compensación, la solicitud del servidor, por lo que las vacaciones no podrán ser compensadas a solicitud de parte; de manera que será potestativo de la entidad pública del orden territorial ordenar la compensación de las vacaciones si la administración lo considera y por necesidades del servicio.

ll. DE LA NATURALEZA DEL PERIODO VACACIONAL PARA LOS EMPLEADOS.

La jurisdicción constitucional ha dicho que las “vacaciones se erigen como el derecho a un descanso remunerado por las labores desarrolladas al servicio del empleador”, con lo que se podría concluir de forma inicial que no se trata de un factor económico dentro de la actividad laboral, por el contrario, se trata de una compensación en tiempo y dinero para el descanso del empleado. Corte Constitucional en sentencia C-019-2004: [...] las vacaciones se erigen como el derecho a un descanso remunerado por las labores desarrolladas al servicio del empleador, quien a su vez tiene el deber de causarlas contablemente, al igual que la obligación de pagarlas al empleado dentro de los términos de ley. Es decir, el empleado tiene derecho al disfrute de un tiempo libre a título de vacaciones, durante el lapso legalmente causado y con el pago previo de ese derecho, pues no sería justo ni razonable el que un trabajador saliera a “disfrutar” sus vacaciones

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GENERAL NE LA REPUBLICA - COLOMBIA CONSOLIDANDO EL CONTROL FISCAL desprovisto del correspondiente ingreso económico. Claro es que unas vacaciones carentes de recursos se tornarían en un hecho contraproducente a los intereses y derechos del titular y su familia, ante la permanencia del gasto que implica su existencia y desarrollo"»!. Igualmente señalo este tribunal que las vacaciones tienen como propósito principal permitir el descanso de los trabajadores, con el objetivo de recuperar sus fuerzas perdidas por el desgaste biológico que sufre el organismo por las continuas labores: “Si bien la finalidad de las vacaciones consiste en la necesidad de reponer las fuerzas perdidas del trabajador por “el simple transcurso del tiempo laborado”, como igualmente se pretende con las institucionales laborales del descanso remunerado del domingo y festivos y la jornada máxima legal; el propósito principal de las vacaciones es permitir el descanso de los trabajadores, cuando éstos han laborado por un lapso considerable de tiempo, con el objetivo de recuperar sus fuerzas perdidas por el desgaste biológico que sufre el organismo por las continuas labores y, además, asegurar con dicho descanso, una prestación eficiente de los servicios, en aras de procurar el mejoramiento de las condiciones de productividad de la empresa. (líneas fuera de texto)? En concepto 95751 de 2021 Departamento Administrativo de la Función Pública, haciendo referencia a la sentencia C-598 de 1997 señalo igualmente que las vacaciones no son entonces un sobre sueldo sino un derecho a un descanso remunerado y por esta razón la compensación en dinero de las vacaciones está prohibida, salvo en los casos taxativamente señalados en la ley.

Las vacaciones no son entonces un sobre sueldo sino un derecho a un descanso remunerado. Por ello, la compensación en dinero de las vacaciones está prohibida, salvo en los casos taxativamente señalados en la ley, puesto que la finalidad es que el trabajador efectivamente descanse”. En un pronunciamiento más reciente el máximo tribunal de lo constitucional mediante Sentencia de unificación SU-296 de 2023, recordó varios elementos importantes de esta situación administrativa, de una parte recordó la Sentencia C-035 de 2005, lo previsto en el Convenio 132 de la OIT y destacó que uno de los propósitos principales de las vacaciones es el de “asegurar con dicho descanso una prestación eficiente de los servicios, en aras de procurar el mejoramiento de las condiciones de productividad de la empresa; de igual forma dijo que el derecho a disfrutar de las vacaciones sea irrenunciable y su compensación en dinero una medida restringida y excepcional, como "cuando al desaparecer el vínculo laboral, se torna imposible 'disfrutar' el descanso debido que se encuentra pendiente y, en esa medida, este derecho 'se transforma en un crédito a cargo del empleado y finalmente y lo más importante de cara a la consulta realizada indico que es relevante de cara a la garantía efectiva del derecho concernido. Sobre el particular, habria que decir que el principio de continuidad en la prestación de un servicio público, como es el caso de la administración de justicia, no puede dar paso al desconocimiento arbitrario del derecho al descanso del trabajador. En este frente, el Estado debe encontrar fórmulas de arreglo que concilien estos dos intereses, de suerte que su eventual tensión no obre en desmedro de quien trabaja para la administración de justicia. Por esa senda, de antaño, la Corte ha dejado en_claro

que las razones de índole administrativa no pueden utilizarse de manera arbitraria para desconocer este derecho. (lineas fuera de texto): 1 CORTE CONSTITUCIONAL C-019-2004 2 CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia C-035/05. 3 CONCEPTO 95751 DE 2021 DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA.

4 CORTE CONSTITUCIONAL, SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SU-296 DE 2023.

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Página 5 de 8 AUDITORÍA pl GENERAL DÉ LA REPÚBLICA - COLOMBIA CONSOLIDANDO EL CONTROL FISCAL (...) En tercer lugar, la jurisorudencia constitucional ha destacado que el disfrute de las vacaciones no solo contribuye a la reposición de la fuerza de trabajo y a la materialización de la vida digna, sino que también impacta en la propia realización del trabajo. De ese modo, desde una aproximación utilitaria, se ha dicho que el descanso contribuye a un desempeño más eficiente del empleado en su lugar de trabajo, pues funge como un incentivo para que el desempeño de las funciones laborales sea óptimo. A este respecto,

en la Sentencia C-035 de 2005 la Corte trajo a cuento lo previsto en el Convenio 132 de la OIT y destacó que uno de los propósitos principales de las vacaciones es el de “asegurar con dicho descanso una prestación eficiente de los servicios, en aras de procurar el mejoramiento de las condiciones de productividad de la empresa.” (...) 146. Por las razones expuestas es comprensible que, como lo resaltó la Corte recientemente, el derecho a disfrutar de las vacaciones sea irrenunciable y su compensación en dinero una medida restringida y excepcional, como "cuando al desaparecer el vínculo laboral, se torna imposible “disfrutar” el descanso debido que se encuentra pendiente y, en esa medida, este derecho 'se transforma en un crédito a cargo del empleador.” En tal virtud, existe un mandato de estirpe constitucional según el cual, al causarse el derecho a las vacaciones, estas deben ser concedidas, o bien directamente por el empleador o bien a petición del interesado, sin que en este ámbito sea procedente una negativa arbitraria (...) Esto último es relevante de cara a la garantía efectiva del derecho concernido. Sobre el particular, habría que decir que el principio de continuidad en la prestación de un servicio público, como es el caso de la administración de justicia, no puede dar paso al desconocimiento arbitrario del derecho al descanso del trabajador. En este frente, el Estado debe encontrar fórmulas de arreglo que concilien estos dos intereses, de suerte que su eventual tensión no obre en desmedro de quien trabaja para la administración de justicia. Por esa senda, de antaño, la Corte ha dejado en claro que las razones de índole

administrativa no pueden utilizarse de manera arbitraria para desconocer este derecho. 1, PROHIBICIÓN DE INDEMNIZACION DE VACACIONES De cara a lo mencionado en párrafos anteriores y frente al pago de las vacaciones, desde el año 2022 mediante directiva presidencial 08 de 2022, el gobierno nacional en su articulo 2.1 señalo que los jefes de Talento Humano son responsables de la planeación de los periodos de disfrute de vacaciones de la planta de personal desde el inicio de cada anualidad, además que ordena disponer dentro de su planeación actividades que permitan la austeridad en el gasto, señala la directiva que: "Se invita a las demás ramas del poder público, así como a todas las entidades territoriales, a evaluar la adopción de las directrices de la presente Directiva, en aplicación del principio de colaboración armónica previsto en el artículo 113 de la Constitución Política y disponer dentro de su planeación actividades que permitan la austeridad del gasto, en el marco de su competencia.” (líneas fuera de texto). Ahora bien, es claro que dicha directiva está dirigida a Entidades de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, no tiene dentro de su campo de aplicación a las entidades del orden territorial, por lo cual dichas entidades podrán estudiar su aplicación en procura de dar cumplimiento a los principios que rigen la función pública y los deberes, derechos y prohibiciones señalados en la ley 1952 de 2019.

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PEDIA Sas A AUDITORÍA

AN GENERAL DE LA REPUBLICA - COLOMBIA

CONSOLIDANDO El CONTROL FISCAL Iv. CAUSACION DE INTRERESES MORATORIOS De acuerdo con la Corte constitucional, los intereses de mora se han definido como aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida: Los intereses moratorios son aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida. La mora genera que se hagan correr en contra del deudor los daños y perjuicios llamados moratorios que representan el perjuicio causado al acreedor por el retraso en la ejecución de la obligación". Es importante indicar de cara a todo lo dicho con anterioridad que las vacaciones se constituyen como un periodo de descanso que excepcionalmente pueden ser remuneradas solo basados en una justificación contemplada en la ley y por un periodo limitado en el tiempo. Quiere decir lo anterior que su esencia no es económica, sino que su finalidad está basada únicamente en el bienestar del trabajador y su círculo familiar.

1. DE LAS PROHIBICIONES PARA EL SERVIDOR PUBLICO Además de lo anterior, la ley 734 de 2002 Código Único Disciplinario establece que ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados o efectuar avances prohibidos por

la ley o los reglamentos por parte del ordenador del gasto podría incurrir en faltas disciplinarias: “ARTÍCULO 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: [..]

15. Ordenar el pago o percibir remuneración oficial por servicios no prestados, o por cuantía superior a la legal, o reconocer y cancelar pensiones irregularmente reconocidas, o efectuar avances prohibidos por la ley o los reglamentos.” Entonces, una vez la entidad establezca que se incurrió en el pago de lo no debido por concepto de salarios, tendrá que repetir al empleado al cual se le consignó, y éste último tendrá que devolver el exceso pagado, ya que se presentaría enriquecimiento sin justa causa, que según la sentencia T-1059 de 2001 se presenta cuando: “a) El pago de salarios tiene como causa la prestación del servicio por los trabajadores. Por consiguiente, dada la naturaleza sinalagmática del contrato laboral, el cumplimiento de dicha prestación hace exigible a su vez el cumplimiento de la obligación del empleador de pagar aquéllos. El pago de salarios, sin la contraprestación de la prestación de servicios al empleador, puede configurar un enriquecimiento ilícito a favor de los trabajadores.” vi. DEL CASO EN CONCRETO El artículo 8” decreto 1045 de 1978 establece que las vacaciones son una circunstancia especial en la que los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho por un periodo de

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PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención ciudadana: 018000-120205 25/07/2023 auditoriageneral EJauditoriagen E auditoriagen EJauditoriageneralcol participacionevauditoria.gov.co

www.auditoria.gov.co Concepto 110.071.2024 rSIA-oATCd. 0 12024000775 | S AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - COLOMBIA CONSOLIDANDO EL CONTROL FISCAL descanso de quince (15) días hábiles por cada año de servicio, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. La norma establece que Las autoridades facultadas para conceder vacaciones podrán aplazarlas por necesidades del servicio. El aplazamiento se decretará por resolución motivada. Todo aplazamiento de vacaciones se hará constar en la respectiva hoja de vida del funcionario o trabajador. En el evento en que, por necesidades del servicio deban ser aplazadas las vacaciones, quien las concede, está autorizado para hacerlo, mediante resolución motivada y solo el jefe del respectivo organismo, si lo estima conveniente, para evitar perjuicios en el servicio público, aprobando la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año, lo cual deberá encontrarse acorde al salario vigente. Es claro que las vacaciones se erigen como el derecho a un descanso remunerado por las labores desarrolladas al servicio del empleador, con lo que se podría concluir que no se trata de un factor económico dentro de la actividad laboral, por el contrario, se trata de una compensación en tiempo y dinero para el descanso del empleado.

Las vacaciones deben obedecer a una minuciosa planeación de la entidad que además se complementa con un principio de austeridad , así se dijo desde el año 2022 mediante directiva presidencial 08 de 2022, el gobierno nacional en su artículo 2.1 señalo que los jefes de Talento Humano son responsables de la planeación de los periodos de disfrute de vacaciones de la planta de personal desde el inicio de cada anualidad, además que ordena disponer dentro de su planeación actividades que permitan la austeridad en el gasto. Frente a los intereses que, mencionados en la consulta, es importante indicar que los intereses de mora se han definido como aquellos que se pagan para el resarcimiento tarifado o indemnización de los perjuicios que padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida y solo frente a obligaciones dinerarias lo que contradice la esencia misma de esta situación administrativa. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas, anotando que el presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1% de la Ley 1755 de 2015 «Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-0002012-00320-01: «(...) el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad “ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución'» (Negrilla fuera de texto).

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Página 8 de 8 AU DITORÍA AN GENERAL DE LA REPÚBLICA - COLOMBIA CONSOLIDANDO El CONTROL FISCAL Los conceptos de la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados en el

presente concepto pueden ser consultados en el enlace http://www. auditoria.gov.co/web/quest/auditoria/normatividad/conceptos-juridicos (Nota: en el evento de existir conceptos sobre el asunto consultado) Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Avenida Calle 26 + 69-76, Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 18, Bogotá D.C., oa los correos electrónicos juridicafWMWauditoria.gov.co y wdbaron(Mauditoria.gov.co Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón S/A, seleccionar la opción S/A ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, luego, seleccionar el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los digitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña d7c06714 También puede consultar su solicitud en el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. Alentamente, Nombre y cargo Proyectado por: | William David Barón Granados - Abogado Oficina Jurídica.

Revisado por: | Roque Luis Conrado Imitola — Director Oficina Jurídica.

Aprobado por: Roque Luis Conrado Imitola — Director Oficina Jurídica.

Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.

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