AGR - Concepto 110 077 de 2022 Del debido proceso en los procesos de responsabilidad fiscal

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Radicado No: 20221100035611

Fecha: 11-10-2022

Bogotá, 110 Señor ASESOR 1 asesor1Ocontraloriasantander.gov.co Ciudad

Referencia: Concepto 110.077.2022

SIA-ATC. 012022000706

1. Del debido proceso en los procesos de responsabilidad fiscal

2. De los requerimientos de información realizados por las contralorías Respetada Contraloría de Santander: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento contenido en oficio allegado en correo electrónico del 7 de septiembre de 2022, el cual fue radicado en la misma fecha con el número 20222330019922 y bajo el SIA-ATC. 012022000706, en el que consulta lo siguiente: «Puede una Contraloría solicitar dentro de sus procesos auditores y/o de investigación procesal fiscal solicitara contratistas documentación como: soportes documentales de ejecución de todos los recursos recibidos con ocasión de un contrato público, como pagos a equipo de trabajo, retenciones, pagos de seguridad social, extractos bancarios y copias de libros contables?» Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas (contralorías y fondos de bienestar social de las mismas) o de sus sujetos de vigilancia, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte. Por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos

sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia, por lo cual, se abordará el tema de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la 3 constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fis Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución (...).» (Negrilla fuera de texto). Av Calle 264 69 - 76 Edificio BemeTornre t4 (oAgu a) Pis17 oy 18, Bogotá D.C PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención ciudadana: 018000-120205 EZ auditoriageneral EJauditoriagen EJ auditoriagen Eauditoriageneralcol patas ftori www.auditoria.gov.co Concepto 110.077.2022 Á a SIA>ATC. 012022000706 eS Página 2 de 6 A AUDITORIA s o

TRANSFORMANDO

EL CONTROLASCAL Así mismo, le indicamos que de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 del Decreto-Ley 272 de 2000 «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la

República», es función de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo», los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Este Despacho para brindar elementos de juicio que contribuyan al debate académico y permitan al consultante dilucidar la problemática planteada traerá a colación las normas, jurisprudencia y doctrina referentes que se encuentra al alcance de todos, exponiendo algunas consideraciones jurídicas, para así emitir concepto de manera general y abstracta, en los siguientes términos:

1. Del debido proceso en los procesos de responsabilidad fiscal El proceso de responsabilidad fiscal se encuentra definido en la ley 610 de 2000 «por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías.», en los siguientes términos: «Artículo 1. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.» Teniendo como principios de este proceso los mencionados en el artículo 2 de la misma norma: «Artículo 2. Principios orientadores de la acción fiscal. En el ejercicio de la acción de responsabilidad

fiscal se garantizará el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo.» El artículo 29 de la constitución política de Colombia establece el debido proceso como: «ARTÍCULO 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, Av Calle 267 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C da: PBX: [57113186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención ciudadana: 018000-120205 E auditoriageneral EJauditoriagen EJ auditoriagen Edauditoriageneralcol participacionfauditoria.gov.co es: www.auditoria.gov.co 20 110.077.2022 durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.» Al mismo tiempo la sentencia C-341/14 define el debido proceso como «el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) El derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando

los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.»

2. Delos requerimientos de información realizados por las contralorías Respecto de la vigilancia y control fiscal territorial, la Constitución Política de Colombia de 1991 en su artículo 272, modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 2019, determinó en su sexto inciso, que: «Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley.» De acuerdo con lo anterior, remitiéndonos al 268 de la carta, entre las funciones señaladas, se encuentran: «1. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del manejo de fondos a bienes de la nación e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados

Av Calle 264 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C.

PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención diudadana: 018000-120205

£3 auditoriageneral EJauditoriagen EJ auditoriagen EJauditoriageneralcol participacion2auditoria.gov.co www.auditoria.gov.co Concepto 110.077.2022 S I A > A T C . . 0 1 2 0 2 2 0 0 0 7 0 6 e A U D I T O R Í A

Página 4 de 6 GENERAL DELLA REPÚB-L CIOLCOAMA y A TRANSFOREL MCOANTRNOLDFISOCAL deberán seguirse.

(...)

4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes públicos.» (Negrilla fuera de texto) La ley 330 de 1996 la cual regula las disposiciones referentes a las contralorías departamentales, establece: «Artículo 92. Atribuciones. Los Contralores Departamentales, además de lo establecido en el artículo 272 de la Constitución Política, ejercerán las siguientes atribuciones:

1. Prescribir, teniendo en cuenta las observaciones de la Contraloría General de la República, los métodos y la forma de rendir cuentas los responsables de manejos de fondos o bienes departamentales y municipales que no tengan Contraloría e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán seguirse.

(...)

4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los servidores públicos del orden departamental o municipal, y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes del departamento y municipio fiscalizado. (...)»

La ley 610 de 2000 en el artículo octavo y decimo indica que la apertura del proceso de responsabilidad fiscal y la persona encargada de dicho proceso están en facultad de: «Artículo 8. Iniciación del proceso. El proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que trata la Ley 563 de 2000. (...) Artículo 10. Policía judicial. Los servidores de las contralorías que realicen funciones de investigación o de indagación, o que estén comisionados para la práctica de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, tienen el carácter de autoridad de policía judicial. Para este efecto, además de las funciones previstas en el Código de Procedimiento Penal, tendrán las siguientes: (...) 3. Solicitar información a entidades oficiales o particulares en procura de datos que interesen para solicitar la iniciación del proceso de responsabilidad fiscal o para las indagaciones o investigaciones en trámite, inclusive para lograr la identificación de bienes de las personas comprometidas en los hechos generadores de daño patrimonial al Estado, sin que al respecto les sea oponible reserva alguna (...) (Negrilla fuera de texto» La misma norma indica como requisitos para el auto de apertura de un proceso de responsabilidad los siguientes: «Artículo 41. Requisitos del auto de apertura. El auto de apertura del proceso de responsabilida fiscal deberá contener lo siguiente: Av Calle 26 4 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C is:

PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención dudadana: 018000-120205

E auditoriageneral EJauditoriagen EJ auditoriagen EBauditoriageneralcol participacionB auditoria. gov.co ¿ds www.auditoria.gov.co 10.077.2022 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01: «(...) el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad “ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”» (Negrilla fuera de texto) Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados en el presente concepto pueden ser consultarlos en el siguiente enlace: http://www.auditoria.gov.co/web/guest/auditoria/normatividad/conceptos-juridicos Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la

dirección de correspondencia Calle 26 Nro. 69-76 Piso 17, Edificio Elemento, Torre 4 de Bogotá o a los correos electrónicos jurídicaWauditoria.gov.co y jdsinisterraWauditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón S/A, seleccionar la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, luego, seleccionar el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña O5ba4522 También puede consultar su solicitud en el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. Atentame E

TAN Director OficinaJurid Anexo: Formato encuesta de satisfacción

Nombre y Apellido Firma Fecha

Proyectado por: | Juan David Sinisterra A 10/10/2022

Revisado por: Pablo Andrés Olarte Huguet 10/10/2022

Aprobado por: Pablo Andrés Olarte Huguet 10/10/2022

Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado Aos normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma. Av Calle 264 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, BogotDá.C .

PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratdue iattencaió n dudadana: 018000-120205 3 auditoriageneral fJauditoriagen EJ auditoriagen EJauditoriageneralcol

parti ri www.auditoria.gov.co Concepto 110.077.2022 A E 6 0 7 0 0 0 2 2 0 2 1 0 . C I A 2 A I S | A I R O T I D U A A 6 e d 5 a n i g á P | : mm.

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6. Decreto de las pruebas que se consideren conducentes y pertinentes.» La misma norma en el titulo ll referente a la actuación procesal capítulo | trata lo referente a las pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal, indicando que: «Artículo 22. Necesidad de la prueba. Toda providencia dictada en el proceso de responsabilidad fiscal debe fundarse en pruebas legalmente producidas y allegadas o aportadas al proceso. (...) Artículo 24. Petición de pruebas. El investigado o quien haya rendido exposición libre y espontánea podrá pedir la práctica de las pruebas que estime conducentes o aportarlas. La denegación total o parcial de las solicitadas o allegadas deberá ser motivada y notificarse al peticionario, decisión contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación.» Este despacho en concepto 110.065.2018 se pronunció referente al dictamen de pruebas en el proceso de responsabilidad fiscal en los siguientes términos: «El funcionario competente, a solicitud de parte o de oficio, podrá entonces decretar las pruebas que fundadamente considere pertinentes, conducentes y útiles al objeto del proceso, o por el contrario, denegar total o parcialmente las solicitadas o allegadas que de manera motivada no cumplan estas

características; decisión que deberá notificarse al peticionario, contra la cual proceden los recursos de reposición y apelación. Por otra parte, las. pruebas pueden haber sido decretadas y practicadas dentro del curso del proceso o fuera de este, como es el caso de las pruebas trasladadas de que trata el artículo 28 de la Ley 610 de 2000. Nótese que los hallazgos encontrados en las auditorias fiscales tendrán validez probatoria dentro del proceso de responsabilidad fiscal, siempre que sean recaudados con el lleno de los requisitos sustanciales de ley, los cuales siempre antecederán al proceso de responsabilidad fiscal, pues ellos tienen vocación de dar origen al proceso, cuando de ellos se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo» Así las cosas, en el marco del proceso auditor o de un proceso de responsabilidad fiscal, el órgano de control fiscal podrá solicitar la documentación necesaria a entidades oficiales o particulares en procura de obtener la información necesaria para el cumplimiento de su función misional, aspecto sobre el cual deberá considerar la pertinencia, conducencia y utilidad respecto del respectivo proceso. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas. El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 12 de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, con carácter orientador tal como lo determinar, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 Av Calle 264 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C. isa dd PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención dudadana: 018000-120205 E auditoriageneral Edauditoriagen EJ auditoriagen Edauditoriageneralcol participaciondWauditoria.gov.co www.auditoria.gov.co