AGR - Concepto 110 081 de 2022 i Del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con entidad pública

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Radicado No: 20221100036771

Fecha: 21-10-2022

Bogotá D.C., 110 Señor ANDRÉS PATERNINA andresfelipe-pp95(Ohotmail.com Bogotá, D.C.

Referencia: Concepto 110.081.2022

SIA-ATC. 012022000718

Temas: (i) Del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con entidad pública; (ii) De los Conflicto de intereses en contratación estatal. (iii) Del código de ética de personal que participa en auditorías fiscales.

Respetado señor Paternina: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento, mediante el Sistema Integral de Auditoría — Atención al Ciudadano el viernes, 9 de septiembre de 2022, bajo radicado 20222330020562 y SIA-ATC. No. 012022000718, en el que hacen las siguientes solicitudes: «¿Cuáles son las inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses que recaen sobre los contratistas del estado? 2. ¿Un contratista que prestó sus servicios profesionales en una Contraloría Municipal puede tener un contrato de prestación de servicios profesionales en una entidad que es sujeto de control de esa

Contraloría?

3. Si un contratista de una Contraloría participa en una auditoría de un sujeto de control y, posteriormente, finaliza el contrato con la Contraloría, ¿puede celebrar un contrato de prestación de servicios con ese mismo sujeto de control que auditó?» Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las

funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto, nos Av Calle 2669 - 76 Edificio HemeTornre t4 (oAgu a) Pis17 oy 1 8, Bogotá D.C.

PBX: [57113186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención ciudadana: 018000-120205

E auditoriageneral EJauditoriagen EJ auditoriagen Edauditoriageneralcol participacionGauditoria.gov.co www.auditoria.gov.co A 2 2 0 2 . 1 8 0 . 0 1 1 o t p e c n o C A Í R O T I D U A k 8 1 7 0 0 0 2 2 0 2 1 0 . . C T A S A I S Página 2011 TRANSFORMANDO EL CONTROL FISCAL abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia; por lo tanto, se abordará el tema de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente

superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución ...» (Negrilla fuera de texto). Por lo tanto, con el fin de dar respuesta a su requerimiento, nos permitimos a abordar el asunto presentado por usted, de manera general y abstracta, en los siguientes términos:

1. Del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con entidad pública: Para abordar el asunto objeto de consulta, es preciso tener en cuenta que el Consejo de Estado se ha pronunciado sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, definiendo y explicando sus implicaciones, como en el caso de la sentencia del 20 de septiembre de 2001, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Rad. 08001-23-31-000-1995-5451-01(10989), en donde la corporación analizó: «En lo que respecta a los conceptos de inhabilidad e incompatibilidad, que son los que para este asunto interesan, puede decirse que se trata de preceptos jurídicos que establecen prohibiciones de diversa índole, destinadas tanto a los servidores públicos como a los particulares, con el objeto de lograr, en lo que a la contratación pública atañe, la transparencia, objetividad y la imparcialidad en la misma.

Desde el punto de vista de su contenido hacen referencia a situaciones diferentes, aunque en muchos casos concurren de manera simultánea. Por inhabilidad debe entenderse aquella circunstancia que impide

a una persona celebrar algún contrato, la cual ha sido establecida por la Constitución o la ley y la incompatibilidad hace referencia a lo que no puede poseerse o ejercerse a un tiempo por una misma persona. Se parte, por ejemplo, de la investidura o cargo que hace que determinadas actividades, negocios, etc. no puedan ser realizados o efectuados por su titular, por considerar que riñen con las funciones inherentes a ese cargo o investidura. En otras palabras por inhabilidad se entiende la imposibilidad de llegar a ser o de tener una determinada condición jurídica y ésta en materia contractual puede ser general o especial. Se dice que es general, cuando no se puede contratar con ninguna de las personas de derecho público o privado y es especial cuando aquélla se reduce a personas de derecho público o privadas específicas, como cuando se está inhabilitado para participar en determinada licitación. La incompatibilidad, en cambio, se refiere a la prohibición de que concurran dos distintas condiciones, esto es, impide tener una condición porque ya se posee otra y existirá mientras se tenga alguna de las condiciones.» Así mismo, la misma corporación en sentencia del 3 de diciembre de 2007, Rad. 11001-03-26-0002003-00014-01(24715), puntualizó: Av Calle 26 4 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C. AS ¿solid PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención dudadana: 018000-120205 auditoriageneral EJauditoriagen EJ auditoriagen EJauditoriageneralcol participadonGauditoria.gov.co ió

www.auditoria.gov.co ; «Es claro, por lo demás, que las inhabilidades e incompatibilidades previstas en el ordenamiento jurídico son de origen constitucional y legal, y que corresponde al Legislador su establecimiento y configuración en forma privativa, sin que pueda tener cabida su creación por vía del reglamento, del pliego de condiciones, o de la autonomía negocial. Es así como, en ejercicio de la competencia de configuración normativa, el Legislador debe defiyn tiipifrica r expresamente sus causas, vigencia, naturaleza y efectos (arts. 6 y 123; como para la función pública según los arts. 150 No. 23 y 293; 299, 303 y 312 de la Constitución Política), para contratar con el Estado, es decir, que tienen una tipicidad legal rígida, son taxativas, de aplicación e interpretación restrictiva, excluyen la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable, y como quiera que limitan la libertad de las personas, se encuentran definidas en el tiempo, excepto aquellas constitucionales (vgr. 179 No. 1; 197 y 267 C.P.). Además, las inhabilidades están previstas en normas de imperativas y de orden público (ius cogens), razón por la cual no son disponibles por acuerdo o convenio de las partes, y de presentarse la inhabilidad implica la nulidad absoluta del respectivo contrato (No. 1 art. 44 de la Ley 80 de 1993).» (Subrayado por fuera del texto). En ese sentido, en Colombia el legislador reguló de manera sistemática el régimen de inhabilidades e incompatibilices para contratar con una entidad pública, mediante la Ley 80 de 1993, por la cual,

se expidió el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, estipulando en su articulado octavo (con sus modificaciones), las siguientes causales: «ARTÍCULO 8.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar: 1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales: a) Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la Constitución y las leyes b) Quienes participaron en las licitaciones o celebraron los contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados. c) Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad d) Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas y quienes hayan sido sancionados disciplinariamente con destitución. e) Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal adjudicado. f) Los servidores públicos. g) Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación. h) Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el Av Calle 26469 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C.

PBX: [571] 3186800 -3816710 -Línea gratuita de atención ciudadana: 018000-120205 auditoriageneral EJauditoriagen EJ auditoriagen Edauditoriageneralcol parco ftori

www.auditoria.gov.co A 2 2 0 2 . 1 8 0 . 0 1 1 o t p e c n o C A Í R O T I D U A < 8 1 7 0 0 0 2 d 2 0 2 i 1 0e- | Página de 11 TRANSFOREL MCOANTRNOLD FOISC AL representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación. i) Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado la caducidad, así como las sociedades de personas de las que aquéllos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria. Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d), e i) se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto que declaró la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso la destitución; las previstas en los literales b) y e), se extenderán por un término de cinco (5) años contados a partir de la fecha de ocurrencia del hecho de la participación en la licitación, o de la celebración del contrato, o de la de expiración del plazo para su firma. j) Modificado por el art. 2, Ley 2014 de 2019, Modificado por el art. 1, Ley 1474 de 2011. Literal adicionado por el art. 18, Ley 1150 de 2007, así: Las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos contra la Administración Pública, o de cualquiera de los delitos o

faltas contempladas por la Ley 1474 de 2011 y sus normas modificatorias o de cualquiera de las conductas delictivas contempladas por las convenciones o tratados de lucha contra la corrupción suscritos y ratificados por Colombia, así como las personas jurídicas que hayan sido declaradas responsables administrativamente por la conducta de soborno transnacional. Esta inhabilidad procederá preventivamente aún en los casos en los que esté pendiente la decisión sobre la impugnación de la sentencia condenatoria. Asimismo, la inhabilidad se extenderá a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en calidad de administradores, representantes legales, miembros de junta directiva o de socios controlantes, a sus matrices y a sus subordinadas, a los grupos empresariales a los que estas pertenezcan cuando la conducta delictiva haya sido parte de una política del grupo y a las sucursales de sociedades extranjeras, con excepción de las sociedades anónimas abiertas. También se considerarán inhabilitadas para contratar, las personas jurídicas sobre las cuales se haya ordenado la suspensión de la personería jurídica en los términos de ley, o cuyos representantes legales, administradores de hecho o de derecho, miembros de junta directiva o sus socios controlantes, sus matrices, subordinadas y/o las sucursales de sociedades extranjeras, hayan sido beneficiados con la aplicación de un principio de oportunidad por cualquier delito contra la administración pública o el patrimonio del Estado. La inhabilidad prevista en este literal se extenderá de forma permanente a las sociedades de las que hagan parte dichas personas en las calidades presentadas en los incisos anteriores, y se aplicará de igual forma a

las personas naturales que hayan sido declaradas responsables judicialmente por la comisión de delitos mencionados en este literal. k) Literal adicionado por el art. 2, Ley 1474 de 2011, adicionado por el parágrafo 2, art. 84, Ley 1474 de 2011 Las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, a las alcaldías o al Congreso de la República, con aportes superiores al dos por ciento (2.0%) de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción electoral, quienes no podrán celebrar contratos con las entidades públicas, incluso descentralizadas, del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato. Y dd Av Calle 26 4 69 - 76 Edificio Hemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C. si: PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención ciudadana: 018000-120205 auditoriageneral Edauditoriagen EJ auditoriagen Edauditoriageneralcol participaciondWauditoria.gov.co e www.auditoria.gov.co La inhabilidad se extenderá por todo el período para el cual el candidato fue elegido. Esta causal también operará para las personas que se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad, o primero civil de la persona que ha financiado la campaña política. Esta inhabilidad comprenderá también a las personas jurídicas en las cuales el representante legal, los miembros de junta directiva o cualquiera de sus socios controlantes hayan financiado directamente o por

interpuesta persona campañas políticas a la Presidencia de la República, a las gobernaciones, las alcaldías o al Congreso de la República. La inhabilidad contemplada en esta norma no se aplicará respecto de los contratos de prestación de servicios profesionales. k) Literal CONDICIONALMENTE exequible. Literal adicionado por el parágrafo 2o. del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El interventor que incumpla el deber de entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato. Esta inhabilidad se extenderá por un término de cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria del acto administrativo que así lo declare, previa la actuación administrativa correspondiente.

20. Tampoco podrán participar en licitaciones ni celebrar contratos estatales con la entidad respectiva:

a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o servidores públicos de la entidad contratante. Esta incompatibilidad sólo comprende a quienes desempeñaron funciones en los niveles directivo, asesor o ejecutivo y se extiende por el término de un (1) año, contado a partir de la fecha del retiro. b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil con los servidores públicos de los niveles directivo, asesor ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo directivo, o con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la

entidad contratante. c. El cónyuge compañero o compañera permanente del servidor público en los niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un miembro de la junta o consejo directivo, o de quien ejerza funciones de control interno o de control fiscal. d) Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades anónimas que no tengan el carácter de abiertas, así como las sociedades de responsabilidad limitada y las demás sociedades de personas en las que el servidor público en los niveles directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta o consejo directivo, o el cónyuge, compañero o compañera permanente o los parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, afinidad o civil de cualquiera de ello, tenga participación o desempeñe cargos de dirección o manejo. e) Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta incompatibilidad sólo se predica respecto de la entidad a la cual prestan sus servicios y de las del sector administrativo al que la misma esté adscrita o vinculada. Av Calle 264 69 - 76 Edificio Eemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención diudadana: 018000-120205 auditoriageneral EJauditoriagen EJ auditoriagen EJauditoriageneralcol particpaciongauditoi www.auditoria.gov.co Concepto 110.081.2022 E SIA-ATC. 012022000718 Le «

AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - COLOMBÍA a Página 6 de 11 TRANSFOREl MCOANTRNOLDFISOCA L

f) Literal adicionado por el art. 4, Ley 1474 de 2011 Directa o indirectamente las personas que hayan ejercido cargos en el nivel directivo en entidades del Estado y las sociedades en las cuales estos hagan parte o estén vinculados a cualquier título, durante los dos (2) años siguientes al retiro del ejercicio del cargo público, cuando el objeto que desarrollen tenga relación con el sector al cual prestaron sus servicios. Esta incompatibilidad también operará para las personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad, primero de afinidad, o primero civil del ex empleado público. Parágrafo 1.- La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o. de este artículo no se aplicará en relación con las corporaciones, asociaciones, fundaciones y sociedades allí mencionadas, cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en los niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de dirección o manejo. El art. 18 de la Ley 1150 de 2007, adicionó el siguiente inciso: En las causales de inhabilidad por parentesco o por matrimonio, los vínculos desaparecen por muerte o por disolución del matrimonio. Parágrafo 2.- Para los efectos previstos en este artículo, el Gobierno Nacional determinará qué debe entenderse por sociedades anónimas abiertas. Parágrafo 3. Adicionado por el art. 3, Ley 2014 de 2019 Las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en este artículo se aplicarán a cualquier proceso de contratación privada en el que se comprometan recursos públicos.» No obstante, las descritas en el artículo en cita no son las únicas existen en nuestro régimen legal, toda vez que, la Constitución Política y otras normas de rango legal, han contemplado causales de

inhabilidades e incompatibilidades en asuntos particulares, teniendo en cuenta esto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto del 27 de agosto de 2015, Rad. 1100103-06-000-2015-00129-00(2264), las agrupó así: «(...) La Constitución Política, en el artículo 122, inciso final, modificado por el Acto Legislativo 1 de 2004, artículo 1 y por el Acto Legislativo 1 de 2009, artículo 4, prescribe que no podrán celebrar contratos con el Estado personalmente, o por interpuesta persona, “quienes hayan sido condenados, en cualquier tiempo, por la comisión de delitos que afecten el patrimonio del Estado o quienes hayan sido condenados por delitos relacionados con la pertenencia, promoción o financiación de grupos armados ilegales, delitos de lesa humanidad o por narcotráfico en Colombia o en el exterior . De manera específica, en torno a los congresistas se establece que no podrán “Gestionar, en nombre propio o ajeno, asuntos ante las entidades públicas o ante las personas que administren tributos, ser apoderados ante las mismas, celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno”, ni “Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos o sean contratistas del Estado o reciban donaciones de éste. Se exceptúa la adquisición de bienes o servicios que se ofrecen a los ciudadanos en igualdad de condiciones” (artículo 180, incisos 2 y 4). o)

y (...) Av Calle 26 + 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C.

PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención dudadana: 018000-120205

E auditoriageneral EJauditoriagen EJ auditoriagen Edauditoriageneralcol participaciondauditoria.gov.co www.auditoria.gov.co - La Ley 142 de 1994 regula los “conflictos de intereses, inhabilidades e incompatibilidades” en materia “del funcionamiento de las empresas de servicios públicos” (artículo 44); - La Ley 472 de 1998, dispone que los peritos que no declaren sus impedimentos para acceder al cargo, podrán ser sancionados con inhabilidad para contratar con el Estado (artículo 32); - La Ley 489 de 1998 ordena que las inhabilidades e incompatibilidades en materia de contratación se aplican a los representantes legales y a los miembros de juntas directivas u órganos de decisión, de las personas jurídicas privadas encargadas del ejercicio de funciones administrativas (artículo 113); - La Ley 617 de 2000 contiene normas en relación con las incompatibilidades de los gobernadores (artículo 31), diputados (artículo 34), alcaldes (artículo 38), concejales (artículo 45), miembros de Juntas Administradoras Locales (artículos 44.8 y 45); - La Ley 689 de 2001 comprende incompatibilidades e inhabilidades respecto de los vocales de control y parientes en materia de servicios públicos (artículo 11); - La Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, prescribe incompatibilidad de autoridades locales y

departamentales para intervenir en actuaciones contractuales (artículo 39) y conflicto de intereses (artículo 40); - La Ley 828 de 2003 establece que las personas que no paguen las multas relacionadas con las sanciones por elusión o evasión de los pagos parafiscales, estarán inhabilitadas para contratar con el Estado, mientras persista la deuda (artículo 5); - La Ley 1148 de 2007 expresa inhabilidades e incompatibilidades en relación con los parientes de funcionarios departamentales y locales (artículo 49); - La Ley 1150 de 2007 indica que la cancelación de la inscripción en el Registro Único de Proponentes (RUP) da lugar a que el proponente correspondiente quede inhabilitado para contratar con el Estado (artículo 6, numeral 6.3); - La Ley 1474 de 2011 agregó al ordenamiento jurídico un supuesto de hecho de inhabilidad frente al incumplimiento reiterado (artículo 90) y otro respecto de la celebración de los contratos de interventoría (artículo 5); modificó y adicionó algunas de las inhabilidades e incompatibilidades comprendidas en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 (numeral 1, literales j y k; numeral 2, literal f) y modificó una de las prohibiciones a los servidores públicos comprendidas en la Ley 734 de 2002 (artículo 35, numeral 22); - La Ley 1150 de 2007, en el artículo 62, numeral 6.3 (mod. Art. 221 del Decreto 019 de 2012), prescribe que está inhabilitada por cinco años la persona cuya inscripción en el Registro Único de Proponentes sea

cancelada como consecuencia de graves inconsistencias y que en caso de reincidencia la inhabilidad será permanente.» Además de las señaladas, el actual Código General Disciplinario, Ley 1952 de 2019, incluyó en su artículo 45 que las inhabilidades, incompatibilidades e impedimentos señalados en la ley para los gerentes, directores, rectores, miembros de juntas directivas y funcionarios o servidores públic Ay Calle 264 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención dudadana: 018000-120205 auditoriageneral EJauditoriagen E auditoriagen Edauditoriageneralcol parlirioad fitori www.auditoria.gov.co Concepto 110.081.2022 Á S I A S A I C . 0 1 2 0 2 2 0 0 0 7 1 8 « A U D I T O R Í A GENERAL DE LA REPÚBLICA - COLOMBIA E Página d8 e 11 TRANSFOREL MCOANTRNOLD FOISC AL de las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, se hacían extensivas a las mismas autoridades de los niveles departamental, distrital y municipal. Adicionalmente y a manera ilustrativa debe señalarse que para el ejercicio de distintas profesiones, se han legislado inhabilidades e incompatibilidades específicas, tal es el caso de la abogacía, en la que Ley 1123 de 2007, por la cual se expidió el Código Disciplinario del Abogado, estableció:

Artículo 29. Incompatibilidades. No pueden ejercer la abogacía, aunque se hallen inscritos: (..)

5. Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido.

Artículo 34. Constituyen faltas de lealtad con el cliente: e) Asesorar, patrocinar o representar, simultánea o sucesivamente, a quienes tengan intereses contrapuestos, sin perjuicio de que pueda realizar, con el consentimiento de todos, gestiones que redunden en provecho común;

2. Delos conflictos de intereses en la contratación estatal.

Ahora bien, respecto a los conflictos de intereses en materia de contratación estatal, la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto del 23 de marzo de 2011, Rad. 11001-03-06-000-2011-0000100(2045), se pronunció, indicando: «Esta figura no está definida de manera general en la ley; se prevé en disposiciones de carácter especial, como el régimen de los congresistas o de los concejales o el régimen disciplinario de los servidores públicos; o se enuncia, junto con las inhabilidades, las incompatibilidades y los impedimentos, en el régimen disciplinario aplicable a los particulares que ejercen funciones públicas. (....) En cambio, el estatuto de contratación de la administración pública no menciona el conflicto de intereses, como lo explicó esta Sala en el concepto del 10 de agosto del 2006 respecto de la ley 80 de 1993; concepto

que sigue siendo pertinente porque tampoco la Ley 1150 del 2007 tocó el tema. La jurisprudencia coincide en interpretar el conflicto de intereses como la concurrencia de intereses antagónicos en quien ejerce funciones públicas, por lo cual puede afectarse la transparencia de las decisiones que le competen y llevarlo a adoptar determinaciones de aprovechamiento personal, familiar o particular, en detrimento del interés público. En la práctica las situaciones de conflicto suelen expresarse en prohibiciones, al igual que ocurre con las inhabilidades y las incompatibilidades y, por ende, la jurisprudencia tiene dicho que “su consagración debe ser expresa, al tiempo que su interpretación estricta, esto es que su deducción y aplicación siempre debe Av Calle 26 4 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C. siii PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención dudadana: 018000-120205 : auditoriageneral EJauditoriagen EJ auditoriagen EJauditoriageneralcol participaciong2auditoria.gov.co cdi www.auditoria.gov.co ! ciudad estar ajustada a los presupuestos que para cada causal haya señalado el constituyente o el legislador, dado que no es posible su aplicación extensiva o analógica.” » En este sentido, para el caso de conflictos de interés, debe revisarse la regulación aplicable y realizar el análisis correspondiente frente a cada caso en particular.

3. Del código de ética del personal que participa en auditorías fiscales.

La Guía de Auditoría Territorial, en el marco de las normas internacionales — ISSAl versión 2.1, contempló dentro de los principios generales lo siguiente:

«1.3.1.1 Ética e independencia Los auditores y demás funcionarios de las Contralorías Territoriales deben observar y respetar en su comportamiento personal y profesional, durante el proceso auditor y demás actividades laborales, el código de integridad adoptado por cada Contraloría. Los principios éticos deben estar presentes en la conducta profesional de los funcionarios de las Contralorías Territoriales. Las Contralorías Territoriales desarrollarán políticas para adoptar los requerimientos éticos y destacar la necesidad de que cada auditor cumpla con ellos. Los funcionarios deben permanecer independientes de modo que sus informes sean imparciales y sean vistos de esa manera por las partes interesadas.» Así mimo, específicamente al principio de independencia dispone que: «1.4.1.5 Declaración de independencia Todos los servidores públicos de las Contralorías Territoriales y particulares vinculados como apoyos a cualquier rol dentro del proceso auditor deben declarar expresamente que mantienen la independencia respecto del sujeto de control que será auditado, o manifestar la existencia o inexistencia de causales de impedimentos y conflicto de intereses en cada caso en particular. Si el impedimento o conflicto de interés se llegare a presentar en el desarrollo de una auditoría, el funcionario incurso deberá comunicarlo inmediatamente y por escrito al jefe del área de Control Fiscal o funcionario responsable, según la estructura organizacional y funcional. (Ver Modelo 01-PF Declaración de independencia).» Si bien, el principio de independencia que se predica se encuentra sujeto a las etapas de planeación y de desarrollo de la auditoria, debe resaltarse que la norma internacional ISSAl-30, desarrolla el

valor ético esencial de independencia y objetividad, indicando situaciones que pueden sobrevenir del ejercicio de la auditoría y que ponen en riego dichos valores éticos: «Los siguientes son ejemplos de circunstancias relacionadas con la dirección de la entidad auditada que perjudican la independencia u objetividad del personal de la EFS: Av Calle 264 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención ciudadana: 018000-120205 E auditoriageneral EJauditoriagen EJ auditoriagen EJauditoriageneralcol participad ftori www.auditoria.gov.co Concepto 110.081.202 Á A Í R O T I D U A S 8 1 7 0 0 0 2 2 0 2 1 0 A S A I S

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