AGR - Concepto 110 089 de 2023 De los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión

Auditoría General de la República Al contestar cite el radicado No: 1102-202302946 Bogotá D.C., Fecha: 26 de octubre de 2023 01:31:23 PM

Origen: Oficina Jurídica

110.

Destino: ANA MILENA NUÑEZ PERALTA

Doctora

ANA MILENA NUÑEZ PERALTA

Jefe Oficina Jurídica Contraloría General de Boyacá

Teléfono: 6087405880

Carrera 9 N° 17 - 60 pisos 3 y 4. juridica@cgb.gov.co

Referencia: Concepto: 110.089.2023

SIA-ATC No. 012023000745.

1. De los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión.

2. De la contratación de prestación de servicios personales en las Contralorías

Departamentales. Respetada Doctora Núñez, La Auditoría General de la República recibió su requerimiento contenido en el correo electrónico del 13 de septiembre de 2023, radicado bajo el SIA-ATC. No. 012023000745 (Cod. 02331202302307), en el que hace la siguiente consulta: «¿Comedidamente solicitamos a su despacho un concepto, guianza o lineamientos jurídicos en lo correspondiente a que en calidad de contralorías territoriales y bajo las presunciones normativas, pueden estas entidades de control suscribir contratos de prestación de servicios para apoyo a la oficina de contratación, a seguimientos de traslados internos de procesos entre direcciones, apoyo en revisión de actos administrativos emitidos por la Direcciones administrativas en temas de novedades laborales, entre otros. Lo anterior guianza solicitada en aras de propender por el buen manejo y desarrollo de la

normatividad en la materia.?» Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia; por lo tanto, se abordará el tema de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República Concepto 110.089.2023.

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Página 2 de 7 le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución (…)» (Negrilla fuera de texto). Es pertinente aclarar que no es resorte legal de la Auditoría General de la República, indicar la manera como deben proceder sus sujetos de control y vigilancia fiscal, como lo son las contralorías

territoriales, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte en un asunto que le corresponde vigilar posteriormente. Teniendo en cuenta nuestra competencia en la vigilancia y control, cualquier indicación sobre cómo deben desarrollar sus procesos misionales sería coadministración y viciaría la vigilancia y el control fiscal que le corresponden ejercer de manera posterior. Aclarar que de conformidad con las facultades en el Decreto Ley 272 de 2000 «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República», es una función de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo», los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, ya que los conceptos que emite la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República, se formulan dentro de los parámetros establecidos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 y no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Este Despacho para brindar elementos de juicio que contribuyan al debate académico y permitan al consultante dilucidar la problemática planteada traerá a colación las normas, jurisprudencia y doctrina referentes al tema que se encuentra al alcance de todos, exponiendo algunas consideraciones jurídicas, para así emitir un concepto consolidado de manera general y abstracta.

1. De los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión Los contratos de prestación de servicios y de apoyo a la gestión de las entidades estatales se

encuentran regulados por la ley 80 de 1993, modalidad de contrato que es susceptible de suscribirse tanto con personas naturales como jurídicas siempre que el objeto contractual se refiera a la realización de actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de una entidad pública. De tal forma, el articulo 32 numeral 3 de la ley 80 de 1993, define los contratos de prestación de servicios como: «Artículo 32° De Los Contratos Estatales: Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: Concepto 110.089.2023.

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3. Contrato de prestación de servicios: Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (…)» A este tipo de contrato deben de acudir las entidades públicas cuando se requiera para el cumplimiento de sus funciones la realización de actividades de naturaleza intelectual o tareas que sean de carácter operativa, logísticas o asistenciales. Ahora bien, de acuerdo con la ley 1150 de 2007, articulo 2, numeral 4, literal h, en lo referente a la

modalidad de selección señala: «(…) h) Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales (…)» Este tipo de contratos solo podrán celebrarse con personas naturales en el evento de que dichas actividades no puedan ser cumplidas por los servidores públicos que laboran en la entidad o en el caso en que para su cumplimiento sea necesario un tipo de conocimiento especializado con los que no cuentan los servidores. Este tipo de contrato corresponde en esencia a la necesidad de la administración de hacerle frente a determinada actividad que no puede ser solventada por el personal disponible toda vez que de conocerse que sí se cuenta con el personal adecuado para dicha labor la suscripción del contrato no es viable. En lo relacionado al alcance de los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión y su celebración para atender necesidades referidas a actividades operativas, logísticas y asistenciales. La sentencia de unificación proferida en el expediente 41719 el 2 de diciembre de 2013 de la Sección Tercera del Consejo de Estado, señala: «Ahora bien, relacionando lo anterior con la problemática relativa a la sustantividad de las expresiones “…Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión…”, el Despacho encuentra que el asunto ya fue objeto de decantación jurisprudencial por el Consejo de Estado al pronunciarse a propósito de la legalidad del artículo 13 del decreto 2170 de 2002, ejercicio del que surgió el precedente vinculante de esta Corporación14, según el cual, tanto los contratos que tienen por objeto la “prestación servicios profesionales” como los que versan o asumen en su objeto el “apoyo a la gestión”,

son componentes específicos del género “prestación de servicios” regulado en el artículo 32 No. 3 de la Ley 80 de 1993 y que por lo tanto cualquier referencia a alguno de estos objetos negóciales, en cualquier norma de contratación pública que se haga tal como ocurre de manera concreta en el Literal h) del numeral 4, del artículo 2 de la ley 1150 de 2007, debe reconducirse a esta preceptiva legal15. En consecuencia cualquier aproximación en relación con el contenido de esta norma habilitante de la Concepto 110.089.2023.

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Página 4 de 7 “contratación directa” citada, debe hacerse sobre el entendido de que el legislador delimitó su campo de acción, esto es, restringió su operatividad y procedencia al ámbito del contrato de prestación de servicios legalmente definido, generando de esta forma una armonía sistemática para su aplicación y por lo tanto configurando la procedencia sustancial de la causal. En este sentido, y analizando exclusivamente sobre los fundamentos legales expuestos, serán entonces contratos de “prestación de servicios profesionales” todos aquellos cuyo objeto esté determinado materialmente por el desarrollo de actividades identificables e intangibles que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad tendiente a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento que ellas requieran, bien sea acompañándolas, apoyándolas o soportándolas, al igual que a desarrollar estas mismas actividades en aras de proporcionar, aportar, apuntalar, reforzar la gestión administrativa o su funcionamiento con conocimientos especializados, siempre y cuando dichos objetos estén encomendados a personas

catalogadas de acuerdo al ordenamiento jurídico como profesionales. Por otra parte, con estos mismos fundamentos se entiende entonces por contratos de “apoyo a la gestión” todos aquellos otros contratos de “prestación de servicios” que, compartiendo la misma conceptualización anterior, el legislador permite que sean celebrados por las entidades estatales pero cuya ejecución no requiere, en manera alguna, de acuerdo con las necesidades de la administración, de la presencia de personas profesionales o con conocimientos especializados. (Negrilla fuera de texto) Se trata entonces de los demás contratos de prestación de servicios, caracterizados por no ser profesionales o especializados, permitidos por el artículo 32 No 3 de la Ley 80 de 1993, esto es, que involucren cualesquiera otras actividades también identificables e intangibles que evidentemente sean requeridas por la entidad estatal y que impliquen el desempeño de un esfuerzo o actividad de apoyo, acompañamiento o soporte y de carácter, entre otros, técnico, operacional, logístico, etc, según el caso, que tienda a satisfacer necesidades de las entidades estatales en lo relacionado con la gestión administrativa o funcionamiento de la correspondiente entidad, pero sin que sea necesario o esencial los conocimientos profesionales o especializados para su ejecución, los cuales, como se ha advertido, se reservan exclusivamente para el “contrato de prestación de servicios profesionales”, y no para éstos de simple “apoyo a la gestión”. De esta forma el concepto de “apoyo a la gestión” no entraña en manera alguna cualquier tipo de apoyo a la actividad de las entidades estatales, pues sólo puede entenderse como tal, de conformidad con la

sistemática expuesta, aquella que de manera restrictiva tiene relación con la administración o el funcionamiento de la entidad estatal correspondiente, conforme a las prédicas y exigencias del artículo 32 No 3 de la Ley 80 de 1993, tal como claramente lo ha decantado los precedentes de la sección tercera del Consejo de Estado. El precedente de la Corporación determina que los contratos de apoyo a la gestión “… se enmarcan dentro de la definición genérica prevista en el ordinal 3 del artículo 32, por cuya virtud son contratos de este tipo "los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad," los cuales, "sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados…" 16 Por lo que resultaría imposible admitir o entender cualquier objeto referido al “apoyo a la gestión” que no se enmarque en las exigencias de esa disposición legal Concepto 110.089.2023.

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Página 5 de 7 enunciada, que por lo demás, sobra advertirlo, constituye un componente básico de la sistemática de la contratación estatal colombiana.» Así las cosas, conforme a los lineamientos fijados por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en la citada sentencia de unificación, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión, en tanto contratos típicos consagrados en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 solo pueden celebrarse si la necesidad de recibir tales servicios está dirigida a atender requerimientos relacionados con el

funcionamiento o administración de la entidad. La determinación de esta relación deberá realizarla el operador jurídico en cada caso, teniendo en cuenta las particularidades identificadas en la fase de planeación.

2. De la contratación de prestación de servicios personales en las Contralorías Departamentales Sobre este asunto, este Despacho se ha pronunciado en diversas oportunidades siendo el más reciente el concepto 110.018.2023 de 28 de febrero de 2023 que puede consultar en nuestra página web www.auditoria.gov.co, siendo relevante transcribir los siguientes apartados: «Asimismo, la normatividad de carácter especial precitada establece una prohibición expresa para contratar prestación de servicios personal, en los siguientes casos taxativamente: «ARTÍCULO 15° PROHIBICIONES: Las Contralorías Departamentales no podrán contratar la prestación de servicios personales para el cumplimiento de funciones que estén a cargo de los empleados que hagan parte de la planta de personal. Igualmente, no podrán destinar recurso alguno para atender actividades que no tengan relación directa con el control fiscal. La violación de lo dispuesto en este artículo será causal de mala conducta». (Subrayas del texto original) (…) …. mediante la expedición del Concepto 2003A de 2011 (Rad. No: 11001-03-06-000-2010-00052-00) con fecha calendada el día veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011), complementándolo así:

«(…) Para concluir, la Sala sintetiza:

1. Por mandato del artículo 15 de la ley 330 de 1996, las contralorías departamentales no pueden contratar servicios personales, es decir, no pueden celebrar contratos de prestación de

servicios con personas naturales ni jurídicas, para ninguna de las actividades y funciones asignadas a los empleos de sus plantas de personal.

2. Con aplicación del Estatuto Contractual y sus reglamentos, las contralorías departamentales están habilitadas para celebrar los contratos de prestación de servicios profesionales y los de apoyo a la gestión con personas jurídicas y con personas naturales, para atender las demás actividades que su administración y funcionamiento requieran siempre que ellas tengan relación directa con el control fiscal.»

Concepto 110.089.2023.

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Página 6 de 7 Esta oficina, emitió el concepto No. 110.002.2014 (contenido en el oficio radicado No. 20141100006521 del 17-02-2014), donde concluyó: «Conforme a los conceptos citados, se concluye que por mandato del artículo 15 de la Ley 330 de 1996, las contralorías departamentales no pueden contratar servicios personales, es decir, no pueden celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales ni jurídicas, para las actividades y funciones que correspondan a los empleados que hagan parte de la planta de personal, toda vez que dicha norma contiene una excepción restrictiva a la capacidad contractual de esos entes de control.» (…) De conformidad con lo anterior y atendiendo al tema objeto de consulta este Despacho responde a su solicitud concluyendo que las contralorías departamentales, tienen una restricción expresa en lo concerniente a la contratación en la modalidad de prestación de servicios, por lo que no pueden contratar servicios personales, con personas naturales ni jurídicas, para ninguna de las actividades y funciones asignadas a los empleos de su planta de personal, en donde expresamente se encuentran

las funciones misionales. En ese entendido, es claro que en caso de que las funciones estén asignadas a los empleos de la planta de personal de las Contralorías departamentales, existe una restricción expresa. Sin embargo, en el eventual caso que dichas funciones no estén a cargo de servidores del respectivo ente de control fiscal departamental, podría la entidad estudiar la posibilidad de contratar vía prestación de servicios este apoyo, en todo caso cumpliendo con las exigencias aplicables a este tipo de contratación y sin que se pudiera extender a la realización de actividades que implique el ejercicio de una función pública.» (Negrilla propia) En este entendido y respecto de la inquietud formulada, para el caso de las Contralorías Departamentales existe una restricción de carácter legal que limita la suscripción de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión por lo que corresponde al respectivo ente de control territorial examinar cada caso en particular, contrastar el eventual objeto a contratar con la prohibición del citado Artículo 15° de la Ley 330 de 1996, teniendo presente que no es factible contratar la prestación de servicios personales para el cumplimiento de funciones que estén a cargo de los empleados que hagan parte de la planta de personal. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas. El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01: «… el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Concepto 110.089.2023.

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Página 7 de 7 Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución» (Negrilla fuera de texto) Los conceptos de la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados en el presente concepto pueden ser consultados en nuestra página web www.auditoria.gov.co, siguiendo la ruta http://www.auditoria.gov.co/web/guest/auditoria/normatividad/conceptos-juridicos Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la

dirección de correspondencia: Avenida Calle 26 No. 69-76 torre 4 (agua) pisos 17 y 18 Edificio: Elemento en la ciudad de Bogotá D.C., o a los correos electrónicos jurídica@auditoria.gov.co y jdsinisterra@auditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, estando allí, seleccione el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña: abf72f59, también puede consultar su solicitud seleccionando el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. Atentamente, PABLO ANDRES OLARTE HUGUET Director Oficina Jurídica Anexo: Formato encuesta de satisfacción Nombre y Apellido

Transcrito por: Juan David Sinisterra Perlaza

Revisado por: Pablo Andrés Olarte Huguet Aprobado por: Pablo Andrés Olarte Huguet Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.