AGR - Concepto 110 12 de 2020 Sobre Gestión fiscal, cobro coactivo y gestion fiscal del funcionario ejecutor

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Radicado No: 20201100006241

Fecha: 31-03-2020

Bogotá, 110 Doctora

NUBIA ORDOÑEZ DE RIVERA

Profesional Especializado Dirección de Responsabilidad Fiscal Contraloría General del Cauca nmobder@gmail.com

Referencia: Concepto 110.12.2020

SIA-ATC. 012020000069

Gestión fiscal Cobro coactivo Gestión fiscal del funcionario ejecutor Cordial saludo doctora Nubia: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento contenido en el correo electrónico nmobder@gmail.com del 10 de febrero de 2020, radicado bajo el SIA-ATC. 2020000069, en el que solicita: “… solicitamos conceptuar en aras de un mejor proveer, si un operador de jurisdicción coactiva es gestor fiscal…” Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia; por lo tanto, se abordará el tema de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del Concepto 110. 12.2020

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Página 2 de 19 control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: “Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución …” (Negrilla fuera de texto). Con el objeto de brindar una ilustración que contribuya a dar mayor claridad sobre el tema consultado, se procede a realizar las siguientes precisiones de carácter general y abstracto sobre el asunto:

1. De la gestión fiscal La Ley 610 de 2000 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” define la gestión fiscal así: Artículo 3º. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los

principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.(Negrilla fuera de texto) De la norma anterior se obtiene que todo servidor público o particular que administre o maneje recursos para cualquiera de las actividades descritas, son gestores fiscales. La Corte Constitucional en Sentencia C-840 de 2001 respecto de la constitucionalidad de algunos apartes de los artículos 1, 4, 6, 12 y 41 de la Ley 610 de 2000, en cuanto a la gestión fiscal, dijo: “Al amparo de la nueva concepción que sobre control fiscal incorpora la Constitución de 1991, la ley 610 de 2000 prescribe en su artículo 3 la noción de gestión fiscal en los siguientes términos: (transcribe artículo 3 Ley 610 de 2000) Como bien se aprecia, se trata de una definición que comprende las actividades económicas, jurídicas y tecnológicas como universo posible para la acción de quienes tienen la competencia o capacidad para realizar uno o más de los verbos asociados al tráfico económico de los recursos y bienes públicos, en orden a cumplir los fines esenciales del Estado conforme a unos principios que militan como basamento, prosecución y sentido teleológico de las respectivas atribuciones y facultades. Escenario dentro del cual discurren, entre otros, el ordenador del gasto, el jefe de planeación, el jefe jurídico, el almacenista, el jefe de presupuesto, el pagador o tesorero, el responsable de la caja menor, y por supuesto, los particulares que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo.

Siendo patente que en la medida en que los particulares asuman el manejo de tales fondos o bienes, Concepto 110. 12.2020

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Página 3 de 19 deben someterse a esos principios que de ordinario son predicables de los servidores públicos, a tiempo que contribuyen directa o indirectamente en la concreción de los fines del Estado. Por lo tanto, cuando alguna contraloría del país decide crear y aplicar un programa de control fiscal en una entidad determinada, debe actuar con criterio selectivo frente a los servidores públicos a vigilar, esto es, tiene que identificar puntualmente a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores. Lo cual es indicativo de que el control fiscal no se puede practicar in sólidum o con criterio universal, tanto desde el punto de vista de los actos a examinar, como desde la óptica de los servidores públicos vinculados al respectivo ente. Circunstancia por demás importante si se tienen en cuenta las varias modalidades de asociación económica que suele asumir el Estado con los particulares en la fronda de la descentralización por servicios nacional y/o territorial. Eventos en los cuales la actividad fiscalizadora podrá encontrarse con empleados públicos, trabajadores oficiales o empleados particulares , sin que para nada importe su específica condición cuando quiera que los mismos tengan adscripciones de gestión fiscal dentro de las correspondientes entidades o empresas. Bajo tales connotaciones resulta propio inferir que la esfera de la gestión fiscal constituye el elemento vinculante y determinante de las responsabilidades inherentes al manejo de fondos y bienes del Estado

por parte de los servidores públicos y de los particulares. Siendo por tanto indiferente la condición pública o privada del respectivo responsable, cuando de establecer responsabilidades fiscales se trata.” Respecto al aparte del artículo 1º de la Ley 610 de 2000 demandado, dicha Corte en la Sentencia ibídem, mencionó: “En primer lugar debe dilucidarse el contenido y alcance de la expresión “con ocasión de ésta”, a efectos de determinar si con ella se podría dar pie a un eventual rebasamiento de la competencia asignada a las contralorías en torno al proceso de responsabilidad fiscal. Entonces, ¿qué significa que algo ocurra con ocasión de otra cosa? El diccionario de la Real Academia Española define la palabra ocasión en los siguientes términos: "oportunidad o comodidad de tiempo o lugar, que se ofrece para ejecutar o conseguir una cosa. 2. Causa o motivo por que se hace o acaece una cosa." A la luz de esta definición la locución impugnada bien puede significar que la gestión fiscal es susceptible de operar como circunstancia u oportunidad para ejecutar o conseguir algo a costa de los recursos públicos, causando un daño al patrimonio estatal, evento en el cual la persona que se aproveche de tal situación, dolosa o culposamente, debe responder fiscalmente resarciendo los perjuicios que haya podido causar al erario público. El sentido unitario de la expresión o con ocasión de ésta sólo se justifica en la medida en que los actos que la materialicen comporten una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal. Por lo tanto, en cada caso se impone examinar si la respectiva conducta guarda alguna

relación para con la noción específica de gestión fiscal, bajo la comprensión de que ésta tiene una entidad material y jurídica propia que se desenvuelve mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, administración, inversión, disposición y gasto, entre otros, con miras a cumplir las funciones constitucionales y legales que en sus respetivos ámbitos convocan la atención de los servidores públicos y los particulares responsables del manejo de fondos o bienes del Estado. Concepto 110. 12.2020

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Página 4 de 19 De acuerdo con esto, la locución demandada ostenta un rango derivado y dependiente respecto de la gestión fiscal propiamente dicha, siendo a la vez manifiesto su carácter restringido en tanto se trata de un elemento adscrito dentro del marco de la tipicidad administrativa. De allí que, según se vio en párrafos anteriores, el ente fiscal deberá precisar rigurosamente el grado de competencia o capacidad que asiste al servidor público o al particular en torno a una específica expresión de la gestión fiscal, descartándose de plano cualquier relación tácita, implícita o analógica que por su misma fuerza rompa con el principio de la tipicidad de la infracción. De suerte tal que sólo dentro de estos taxativos parámetros puede aceptarse válidamente la permanencia, interpretación y aplicación del segmento acusado. Una interpretación distinta a la aquí planteada conduciría al desdibujamiento de la esencia propia de las competencias, capacidades, prohibiciones y responsabilidades que informan la gestión fiscal y sus cometidos institucionales. Consecuentemente, si el objeto del control fiscal comprende la vigilancia del manejo y administración de

los bienes y recursos públicos, fuerza reconocer que a las contralorías les corresponde investigar, imputar cargos y deducir responsabilidades en cabeza de quienes en el manejo de tales haberes, o con ocasión de su gestión, causen daño al patrimonio del Estado por acción u omisión, tanto en forma dolosa como culposa. Y es que no tendría sentido un control fiscal desprovisto de los medios y mecanismos conducentes al establecimiento de responsabilidades fiscales con la subsiguiente recuperación de los montos resarcitorios. (…) Universo fiscal dentro del cual transitan como potenciales destinatarios, entre otros, los directivos y personas de las entidades que profieran decisiones determinantes de gestión fiscal, así como quienes desempeñen funciones de ordenación, control, dirección y coordinación, contratistas y particulares que causen perjuicios a los ingresos y bienes del Estado, siempre y cuando se sitúen dentro de la órbita de la gestión fiscal en razón de sus poderes y deberes fiscales.” (Negrillas fuera de texto) Más adelante en referencia a los apartes del artículo 6 acusado, dijo: “La definición del daño patrimonial al Estado no invalida ni distorsiona el bloque de competencias administrativas o judiciales que la Constitución y la ley han previsto taxativamente en desarrollo de los principios de legalidad y debido proceso. Por lo mismo, cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes

del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal.

Y la Sala reitera: la responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo cual implica que si una persona que ejerce gestión fiscal respecto de unos bienes o rentas estatales, causa daño a ciertos haberes públicos que no se hallan a su cargo, el proceso a seguirle no será el de responsabilidad fiscal, pues como bien se sabe, para que este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un particular, necesaria es la existencia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos específicamente definidos. Es decir, la gestión fiscal está ligada siempre a Concepto 110. 12.2020

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Página 5 de 19 unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados.” En el mismo tema de la gestión fiscal, esta alta Corte se había pronunciado anteriormente en la Sentencia C-529 de 1993, así: “10. De conformidad con la idea generalmente aceptada de que el fisco o erario público está integrado por los bienes o fondos públicos, cualquiera sea su origen, el concepto de gestión fiscal alude a la

administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el Contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un período determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración (Ley 42 de 1993, arts. 8, 9, 10, 11, 12 y 13). (Negrilla fuera de texto) Respecto a la gestión fiscal como función administrativa, la Corte Constitucional en Sentencia C046 de 1994 respecto de la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 42 de 1993, dijo: “17. La gestión fiscal que cumplen los funcionarios del erario, comprendida en la órbita de la función administrativa, debe desarrollarse con fundamento en el principio de la moralidad que, en su acepción constitucional, no se circunscribe al fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad. La sociedad, a través de los órganos de control fiscal, tiene derecho legítimo a comprobar, en cualquier momento, la

conducta de sus agentes. También éstos tienen en su favor el derecho, de que la sociedad examine su patrimonio y sus actuaciones y, para el efecto tienen el deber y la carga de facilitar, promover y exigir el más abierto examen de su conducta y de las operaciones realizadas. La rendición de cuentas es una de las principales oportunidades - no la única ni la última - de que dispone el funcionario y la sociedad para verificar el cumplimiento de los deberes y responsabilidades asignados. Si al organismo de control fiscal se le oculta total o parcialmente la verdad sobre la regularidad y la forma de las operaciones relativas a una cuenta no es posible atribuir al fenecimiento decretado en esas condiciones firmeza alguna. No sería moral que el funcionario de marras alegara como derecho suyo el de oponerse a un nuevo examen. Tampoco la función de control fiscal - a través de la cual la sociedad entera indaga - desempeñaría su función pública de acuerdo con el principio de la moralidad si ante este alegato - en verdad poco convincente - se inhibiera de ejercer su cometido fiscalizador.” El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera en sentencia del 23 de agosto de 2007, Radicación 25000-23-24-000-2001-01039-01, respecto de la gestión fiscal, dijo: El contenido de la gestión fiscal está delimitada en su definición legal, jurisprudencial y doctrinaria, en la que se destaca que lo sustancial es que dicha gestión está referida a recursos o fondos públicos y su aplicación para el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, tal como se lee en el artículo 3º de la Concepto 110. 12.2020

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Página 6 de 19 Ley 610 de 2000, a saber: “Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales”. Al punto de ahondar en esa definición, conviene desglosar esos aspectos sustanciales de la misma, especialmente en cuanto hace a los conceptos de recursos o fondos públicos. Como tales, se han de entender los elementos o medios de carácter financiero o que tienen expresión económica y patrimonial o que son susceptibles de una conversión monetaria, de los cuales el Estado es su titular, de allí que sean parte de su patrimonio, y pueda disponer de los mismos para su funcionamiento y el desarrollo de sus actividades. Respecto de esta figura, más recientemente el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera en sentencia del 15 de abril de 2010, Radicación 66001-23-31-0032006-00102-01, dijo:

El concepto de gestión fiscal, cuyo contenido va más allá del simple comportamiento fiscal apegado al principio de legalidad, comprende igualmente la verificación de los resultados que se quieren alcanzar con ella. En ese sentido, quienes tengan bajo su responsabilidad el manejo de los recursos presupuestales, están llamados a orientar dicha actividad hacia la consecución efectiva de los fines del Estado, con un apego estricto e incondicional a las normas vigentes, buscando alcanzar de manera exacta y puntual los objetivos a los cuales apunta el manejo de tales recursos. Este Despacho, en consulta similar (gestión fiscal en los procesos de responsabilidad fiscal y de jurisdicción coactiva), mediante Concepto 110.059.2007, determinó: “De la definición legal y jurisprudencial se extracta sin lugar a equívocos que la gestión fiscal se circunscribe al conjunto de actividades para el manejo o administración de los recursos o fondos públicos; o mejor, que las actuaciones administrativas constitutivas de gestión fiscal son aquellas sobre las que la persona tiene posición de garante frente a los bienes del Estado. En otras palabras que el sujeto encargado funcionalmente de ejercer la actividad administrativa, debe estar facultado para disponer y administrar los bienes o fondos públicos bien sea por la ley, un contrato o a través de una relación legal y reglamentaria. Ahora, en relación con la actividad que desempeñan las contralorías en ejercicio del control fiscal y más exactamente en los procesos de responsabilidad fiscal, que son de naturaleza resarcitoria, es claro que los funcionarios encargados de llevar acabo (sic) el proceso, ejercen gestión fiscal en la medida en que la naturaleza del procedimiento lo determina y porque su actividad al ser recaudadora de bienes o fondos

públicos debe ser realizada con eficiencia, eficacia y economía. Igualmente, es importante verificar los gastos incurridos en el trámite del proceso, su gestión, el cumplimiento de términos, la extinción de las Concepto 110. 12.2020

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Página 7 de 19 obligaciones por el modo de la prescripción, además, del análisis del recaudo efectuado; empero, todo ello sin perjuicio de los derechos y garantías del inculpado.” (Negrilla fuera de texto) Posición jurídica que se mantiene, haciéndola explícita igualmente a las actividades inherentes a la gestión de los procesos de cobro por jurisdicción coactiva, las cuales tienen un objeto netamente recaudador de dineros públicos en la medida que estos títulos ejecutivos provienen de fallos con responsabilidad fiscal (resarcitorios del detrimento patrimonial) y de multas provenientes de afectaciones a bienes jurídicos protegidos que afectan la administración pública. La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República en Concepto CGR-OJ-0112-2019 radicado 2019EE0097546 del 12 de agosto de 2019 se pronunció respecto de la gestión fiscal, así: “4.3. Gestión fiscal Con relación a la gestión fiscal y la responsabilidad fiscal, en el concepto OJ-142 de 2017 bajo radicado 2017EE0082802 del 10 de julio de 2017, esta Oficina anotó que la responsabilidad fiscal que se puede exigir a los servidores públicos, o a quienes desempeñan funciones públicas, a los contratistas e incluso a los particulares que hubieren causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, es la derivada

de la gestión fiscal definida en el artículo 3° de la ley 610 de 2000, gestión fiscal respecto de la cual la Corte Constitucional se ha pronunciado brindando elementos que permiten avanzar en la delimitación del concepto. Toda vez que, la gestión fiscal requiere formalizarse mediante un acto que confiera la capacidad jurídica para administrar unos recursos, específicamente determinados y que se encuentren al alcance de quien ha sido habilitado o designado para ello, para determinar si un servidor público o particular es gestor fiscal, se parte de revisar las funciones que tiene asignadas por ley o el acto que lo invistió de funciones públicas, teniendo en cuenta la definición que trae el artículo 3° de la ley 610 de 2000 y lo dicho por la Corte Constitucional, en relación a las que comportan el manejo de fondos y bienes del Estado. Es decir, aquellas que implican la titularidad administrativa o dispositiva de los mismos, materializada mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, inversión y gasto, entre otros, o comprendan actividades de ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, fuerza afirmar que se configura gestión fiscal.” Así mismo, en el mismo tema se había pronunciado en el Concepto CGR-OJ-0106-2019 radicados 2019IE0067052, 2019IE0067053 y 2019IE0067054 del 02 de agosto de 2019, en el cual hace relación a la responsabilidad fiscal del funcionario no solamente en el ejercicio de la gestión fiscal, sino también al servidor que actúe con ocasión a la gestión fiscal según lo establecido en la Sentencia C-840 de 2001 de la Corte Constitucional: “En ese orden de ideas, habrá lugar a endilgar responsabilidad fiscal a un presunto responsable si y solo

si existe una conducta por acción o por omisión en ejercicio de la gestión fiscal, es decir, por parte de un gestor fiscal, (art.3/Ley 610 de 2000), o de alguien que actuó con ocasión de la gestión fiscal (Sentencia C-840 de 2001), a título de dolo o culpa grave, generando un daño al patrimonio público, y con un nexo causal entre la conducta y el daño. Corresponde al funcionario de conocimiento determinar el grado de participación de un servidor público o de un particular en la producción del daño al erario en cada caso.” Concepto 110. 12.2020

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Página 8 de 19 Al respecto ya se había pronunciado dicha Entidad en Concepto CGR-OJ-0037-2018 radicado 2018IE0035259 del 21 de marzo de 2018, así: “Así que, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, el presunto responsable de un daño patrimonial al Estado pudo haber obrado en ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión a ésta; por lo tanto, sí existen dos títulos de imputación de responsabilidad: i) cuando la gestión fiscal se ejerce de manera directa (concurren todos los elementos definitorios de la gestión fiscal) o ii) indirecta (aunque no estén presentes todos los atributos de la gestión fiscal, se despliegan actos que comportan una relación de conexidad próxima y necesaria para con el desarrollo de la gestión fiscal). En este último caso, habrá de tenerse en cuenta la interpretación condicionada que realizó la Corte Constitucional en la sentencia reseñada. (…)

5. Conclusiones (…)  La gestión fiscal presuntamente irregular puede producir un daño al patrimonio del Estado, de

manera directa o indirecta. El primer caso ocurre cuando se trata de un gestor fiscal típico; el segundo caso ocurre cuando interviene un servidor público o particular que no es gestor fiscal de los recursos involucrados, pero que con ocasión de la gestión fiscal del titular de la misma contribuye a la producción del daño, mediante una relación de "conexidad próxima y necesaria".” En principio, aunque no solamente por ello, para determinar si un funcionario es gestor fiscal, se debe revisar el manual de funciones, tal como lo determinó la entidad rectora del control fiscal en Colombia (la CGR), en el Concepto CGR-OJ-0187-2018 radicado 2018EE0151749 del 12 de diciembre de 2018, porque además, se debe evaluar la gestión o actividad adelantada respecto de los recursos públicos: “Ahora, para determinar si un servidor público o particular que desempeña funciones públicas es gestor fiscal, basta en principio con revisar las funciones que tiene asignadas por ley o el acto que lo invistió de funciones públicas, y, si ellas, tomando en cuenta la definición que trae el artículo 3° de la ley 610 de 2000, comportan el manejo de fondos y bienes del Estado, es decir, implican la titularidad administrativa o dispositiva de los mismos, materializada mediante planes de acción, programas, actos de recaudo, inversión y gasto, entre otros, o comprendan actividades de ordenación, control, dirección y coordinación del gasto, fuerza afirmar que se configura gestión fiscal.” La Contraloría General de la República, igualmente se ha pronunciado respecto a otro elemento de la gestión fiscal, cual es la facultad de manejar o administrar los bienes, manifestando al

respecto en el Concepto CGR-OJ-0183-2018 radicado 2018EE0148685 del 05 de diciembre de 2018: “Como consecuencia de lo anterior, si se estudia con detenimiento el artículo 6 de la Ley 610 de 2000 se podrá advertir que el concepto de gestión fiscal se relaciona con la facultad de manejar o administrar recursos o fondos públicos. El artículo 2 de la Ley 42 de 1993 confirma esta tesis al decir que son sujetos de control fiscal, entre otros, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado. Podemos señalar que la gestión fiscal es a la responsabilidad fiscal lo que la cualificación del sujeto activo es a la tipicidad en derecho penal: nadie puede reputarse responsable fiscalmente si no ejerce Concepto 110. 12.2020

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Página 9 de 19 gestión fiscal. La responsabilidad fiscal -dice el artículo 5 de la Ley 610está integrada por una conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre los dos elementos anteriores. En consecuencia la responsabilidad fiscal sólo puede atribuirse a quien ostente la calidad de gestor fiscal en desarrollo de actividades que impliquen gestión fiscal.” En igual aspecto, en el Concepto CGR-OJ-0033-2018 radicado 2018IE0032350 del 14 de marzo de 2018, dijo: “Cotejando lo anterior [art 3 610], frente a la capacidad de disposición de los bienes públicos, es preciso traer a colación lo que ha expuesto la doctrina: "La gestión fiscal, entonces, le concede al servidor público -o de manera excepcional al particular-,

por vía funcional o contractual, no sólo una disponibilidad material sobre el patrimonio público, sino esencialmente una disponibilidad jurídica sobre el mismo. Es decir, la capacidad jurídica para disponer del mencionado patrimonio de manera válida y legítima, como producto del límite reglado señalado en las normas jurídicas -o en el objeto contractual, en tratándose de ésteque le otorgan la competencia estricta para ello. De esta disponibilidad jurídica (gestión fiscal) sobre el bien jurídico (patrimonio público) deriva una posesión de garante por parte del servidor público, o particular.” La calidad gestora se adquiere en virtud de un mandato legal, reglamentario o contractual, que exige su concreción en un acto formal, por ser una actividad reglada, mediante el cual se determinan los bienes, fondos, haberes o recursos públicos que serán objeto de administración o manejo. Estas condiciones descartan la posibilidad de que se adquiera esa calidad de facto o por la fuerza de la costumbre.” Finalmente, respecto de la acción “manejen” contenida en el artículo 3º de la Ley 610 de 2000, se tiene que ella corresponde a la conjugación en tercera persona plural del presente subjuntivo del verbo “manejar”, cuya segunda acepción según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es “Usar, utilizar, aunque no sea con las manos”; y la acción “administren” igualmente contenida en la norma mencionada, corresponde a la conjugación en tercera persona plural del presente subjuntivo del verbo “administrar”, cuya tercera acepción según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es “Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes”.

De lo anterior, se obtiene que efectivamente el funcionario ejecutor, realiza dichas acciones respecto del recaudo objeto del cobro coactivo, tales como por ejemplo en la liquidación del crédi