AGR - Concepto 110 35 de 2020

+20201100018811

Radicado No: 20201100018811

Fecha: 04-08-2020

Bogotá, 110 Doctor

ÁNGEL EDUARDO PÉREZ FAJARDO

Profesional Especializado Unidad de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva Contraloría General del Departamento del Putumayo sejecutiva@contraloriaputumayo.gov.co aepfx@hotmail.com

Referencia: Concepto 110.35.2020

SIA-ATC. 012020000340

1. De las nulidades en proceso de responsabilidad fiscal

2. De los recursos en el procedimiento verbal

3. Del daño patrimonial al Estado

4. De la caducidad de la acción fiscal en el tránsito normativo

5. De la urgencia manifiesta y la calamidad pública Cordial saludo doctor Pérez Fajardo: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento contenido en el oficio CD-URFJC-1050207 del 18 de julio de 2020, allegado en correo electrónico de la misma fecha, radicado bajo el SIA-ATC. 012020000340, en el que hace las siguientes consultas respecto del plazo para responder las denuncias en control fiscal: Respecto al tema de nulidades en procedimiento ordinario de responsabilidad fiscal (a.): (…) pregunta 1: ¿el término de cinco (5) días que trata el artículo 109 de la Ley 1474/2011 para resolver esa nulidad debe contarse a partir del vencimiento del traslado que trata el artículo 50 de la Ley 610, o este término cuenta a partir de la presentación del escrito de argumentos de defensa que lleva inmersa la solicitud de nulidad?

Respecto al tema de recursos a decisiones en procedimiento verbal de responsabilidad fiscal (b.):

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Página 2 de 38 (…) pregunta 2: ¿Qué recursos proceden frente a la decisión que niega la nulidad: Reposición y en subsidio apelación conforme al inciso 2do del artículo 102; o solo el recurso de reposición conforme al inciso 4to del artículo 102 y por respeto a la naturaleza de la instancia (única) en que se encuentre la actuación de conformidad con el artículo 110 de la Ley 1474/2011? (…) pregunta 3: ¿Qué recursos proceden frente a la decisión que deniega la práctica de una prueba: Reposición y en subsidio apelación conforme al inciso 2do del artículo 102, o solo el recurso de reposición conforme al inciso 4to del artículo 102 y por respeto a la naturaleza de la instancia (única) en que se encuentre la actuación de conformidad con el artículo 110 de la Ley 1474/20114? (…) pregunta 4: ¿Qué recursos proceden frente a la decisión que ordena esta medida cautelar: Reposición y en subsidio apelación conforme al inciso 2do del artículo 102, o solo el recurso de reposición conforme al inciso 4to del artículo 102 y por respeto a la naturaleza de la instancia (única) en que se encuentre la actuación de conformidad con el artículo 110 de la Ley 1474/20115? (…) pregunta 5: ¿Qué recursos proceden frente a esta decisión si el proceso es de doble instancia? Respecto al tema de desviación de recursos públicos (c.): (…) pregunta 5 (sic): ¿el hecho de que la entidad territorial haya realizado la desviación de recursos públicos o destinación diferente a la prevista en la ley puede catalogarse por sí mismo como hecho

generador del daño al patrimonio público? Respecto al tema de caducidad de la acción fiscal (d.): (…) pregunta 6: ¿Qué termino de caducidad debe aplicarse al caso, cinco (5) o diez (10) años?, ¿Qué norma debe aplicarse respecto a la caducidad de la acción fiscal, la Ley 610 de 2000 artículo 9 o el Decreto – Ley 403 de 2020 artículo 127?, ¿en el ficto caso planteado se presenta el fenómeno de la caducidad de la acción fiscal o se está dentro de término para ordenar la apertura del proceso de responsabilidad fiscal? Respecto al tema de urgencia manifiesta producto de la pandemia Covid-19 (e.): (…) pregunta 7: Por el hecho notorio denominado Coronavirus Covid 19, ¿a qué figura deben recurrir los alcaldes y gobernadores para hacerle frente a la misma?, ¿calamidad pública?, ¿urgencia manifiesta?, ¿cualquiera de las dos? Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicarle que, respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: “Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa

la propia Constitución …” (Negrilla fuera de texto). Por lo anterior y teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Concepto 110.35.2020

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Página 3 de 38 Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia; por lo tanto, se abordará el tema de manera general y abstracta. Así mismo, le indicamos que de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 del Decreto-Ley 272 de 2000 “Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República”, es función de la Oficina Jurídica “Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo”, los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Finalmente, le informamos que el Presidente de la República en uso de facultades constitucionales, mediante el Decreto-Legislativo 491 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de

prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica”, amplió el termino para la resolución de las consultas presentadas por los ciudadanos, así: Artículo 5. Ampliación de términos para atender las peticiones. Para las peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, se ampliarán los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, así: (…) (ii) Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su recepción. (…) Por lo anterior, este Despacho procede a emitir concepto de manera general respecto de los temas contenidos en su solicitud, así:

1. De las nulidades en el proceso de responsabilidad fiscal La figura jurídica de las nulidades en el proceso de responsabilidad fiscal se encuentra contemplada en el Capítulo III de la Ley 610 de 2000 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, estableciendo en el artículo 36 las causales, en el artículo 37 modificado por el artículo 134 del Decreto-Ley 403 de 2020 “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, el saneamiento y en el artículo 38 el término para proponerlas y los recursos contra la decisión.

La Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública” introduce y

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Página 4 de 38 regula en el ordenamiento jurídico el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal; modifica algunas regulaciones del proceso ordinario de responsabilidad fiscal y contempla disposiciones común es para ambos procedimientos. Dentro de las modificaciones al procedimiento ordinario, en el artículo 109 contempló respecto de las nulidades procesales: Artículo 109. Oportunidad y requisitos de la solicitud de nulidad. La solicitud de nulidad podrá formularse hasta antes de proferirse la decisión final, la cual se resolverá dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su presentación. Contra el auto que decida sobre la solicitud de nulidad procederá el recurso de apelación, que se surtirá ante el superior del funcionario que profirió la decisión. (Negrilla fuera de la norma) Como se observa a simple vista, la disposición del artículo 109 de la Ley 1474 de 2011 establece que la resolución de la solicitud de nulidad se debe efectuar dentro de los cinco (5) días siguientes a su presentación.

2. De los recursos en el procedimiento verbal La Ley 1474 de 2011 al regular el procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, estableció en el artículo 102 los recursos que proceden contra las decisiones allí tomadas, así: Artículo 102. Recursos. Contra los actos que se profieran en el proceso verbal de responsabilidad fiscal, proceden los siguientes recursos: El recurso de reposición procede contra el rechazo a la petición de negar la acumulación de actuaciones.

El recurso de reposición en subsidio el recurso de apelación procede contra la decisión que resuelve las solicitudes de nulidad, la que deniegue la práctica de pruebas y contra el auto que decrete medidas

cautelares, en este último caso el recurso se otorgará en el efecto devolutivo. Contra el fallo con responsabilidad fiscal proferido en audiencia proceden los recursos de reposición o apelación dependiendo de la cuantía determinada en el auto de apertura e imputación. El recurso de reposición procede cuando la cuantía del presunto daño patrimonial estimado en el auto de apertura e imputación, sea igual o inferior a la menor cuantía para contratación de la entidad afectada con los hechos y tendrá recurso de apelación cuando supere la suma señalada. Estos recursos se interpondrán en la audiencia de decisión y serán resueltos dentro de los dos (2) meses siguientes, contados a partir del día siguiente a la sustentación del mismo. De la lectura normativa se tiene que ésta establece los recursos procedente frente a las decisiones de las siguientes actuaciones procesales: i) acumulación de actuaciones, ii) nulidades, iii) negación de práctica de pruebas, iv) medidas cautelares, y v) fallo con responsabilidad; para lo cual se deberá tener en cuenta las instancias procesales a que esté sometido el respectivo proceso. Concepto 110.35.2020

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Página 5 de 38 La Ley 1437 de 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” – CPACA, respecto de los recursos contra los actos administrativos estableció: Artículo 74. Recursos contra los actos administrativos. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo, superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos. Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. (Negrilla fuera de la norma) De la norma anterior concluimos que el recurso de reposición es resuelto por el mismo funcionario que emite la decisión, en tanto que el recurso de apelación será resuelto por su superior. El recurso de apelación se ha instituido como el medio para efectivizar el derecho fundamental a la doble instancia o a la apelación de las decisiones establecido en el artículo 31 de la Constitución Política de Colombia, el cual no obstante, la misma Constitución establece que no es absoluto al determinar que la ley puede establecer excepciones a ello y dichas excepciones se materializan cuando el legislador establece algunos procesos cuyo trámite se da en una única instancia, atendiendo razones de cuantías, de calidad del funcionario que tramita y decide, etc.

Al respecto la Corte Constitucional en sentencia C-631 de 2012 se pronunció en los siguientes términos: 17.- El artículo 31 de nuestra Carta Política consagra la posibilidad de contar con una doble instancia, como principio y como garantía para los usuarios del aparato de justicia, al señalar que “[t]oda sentencia judicial podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley”. Y finaliza con una regla prohibitiva aplicable de manera exclusiva a las sentencias condenatorias proferidas en primera instancia por el juez penal, cuyo “superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. Concepto 110.35.2020

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Página 6 de 38 Ahora bien, esta garantía así reconocida en el Texto Superior no implica que en todo proceso judicial, sin excepción, deba existir una segunda instancia. De hecho, el propio precepto constitucional contiene una cláusula que autoriza al legislador a regular dicha materia en los diversos tipos de procesos y le otorga un amplio margen para que establezca excepciones a este mandato constitucional. En este sentido se ha pronunciado la Corte, al sostener que el principio de la doble instancia no tiene un carácter absoluto, pues como viene de decirse, el constituyente facultó al legislador para establecer excepciones. Así lo expresó en sentencia C-788 de 2002: “El principio de la doble instancia, según la jurisprudencia de esta Corporación, no tiene un carácter absoluto, en el sentido de que necesariamente toda sentencia o cualquier otra providencia judicial debe ser susceptible de ser apelada o consultada, pues por expresa autorización del constituyente, el

legislador puede consagrar excepciones, ‘pero sin rebasar el límite impuesto por los principios, valores y derechos fundamentales constitucionales, específicamente en lo que atañe con el principio de igualdad. En tal virtud, so pretexto de ejercer la competencia que emana de la referida disposición, no le es dable al legislador al regular la procedencia de la apelación o de la consulta establecer tratos diferenciados que carezcan de una legitimación objetiva, en cuanto a los fundamentos de hecho y de derecho que los justifican, su finalidad, racionalidad, razonabilidad y proporcionalidad’”[11].[12] 18.- Ahora, si bien es cierto que el principio de la doble instancia admite excepciones, no lo es menos que la posibilidad de interposición de los recursos consagrados en el ordenamiento es una garantía esencial del debido proceso de raigambre constitucional (C.P., art. 29), comoquiera que “los recursos, concebidos como instrumentos de defensa mediante los cuales quien se considere afectado por una decisión judicial o administrativa la somete a nuevo estudio para obtener que se revoque, modifique o aclare, hacen parte de las garantías propias del debido proceso. El artículo 29 de la Constitución exige que todo juzgamiento se lleve a cabo con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Entre éstas, que son señaladas por la ley, está la posibilidad de instaurar recursos contra las determinaciones que se van adoptando en el curso del trámite procesal o al finalizar el mismo”[13].[14] Es importante destacar, de conformidad con lo anterior, que el respeto al debido proceso implica la observancia de las formas propias del proceso de que se trate, de suerte que si éste constituye una de las

excepciones al principio de la doble instancia, mal podría el usuario de la justicia reclamar como garantía de este derecho la posibilidad de interposición de un recurso no previsto en el procedimiento del cual es parte. En conclusión, la ausencia del recurso de apelación o de consulta que pueda dar lugar a una segunda instancia dentro de un determinado proceso, no implica el desconocimiento del debido proceso, pues el legislador está facultado para establecer excepciones al principio de la doble instancia, eso sí, “siempre y cuando se respeten el debido proceso, el derecho de defensa, la igualdad, y no se niegue el acceso a la administración de justicia”[15]. De tal suerte, la excepción al principio de la doble instancia introducida por el legislador, no puede conllevar un trato diferenciado injustificado y, por consiguiente, discriminatorio, sino que debe tratarse de una medida que persiga un fin legítimo y sea idónea, razonable y proporcionada. El mismo alto tribunal recoge su jurisprudencia en la sentencia C-319 de 2013, en la que además determina: Concepto 110.35.2020

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4. La jurisprudencia constitucional, en distintos fallos, ha consolidado un grupo de reglas definidas acerca de los límites a la libertad de configuración normativa que tiene el legislador en materia de definición de los procedimientos judiciales. Por ende, en este apartado la Corte reiterará esas reglas, a partir de sus recientes recopilaciones.[1] Este precedente parte de considerar que, de acuerdo con los numerales 1° y 2° del artículo 150 C.P., así como el artículo 228 C.P., corresponde al Congreso determinar los procedimientos y acciones judiciales.

Para ello tiene un margen amplio de configuración, el cual le permite diseñar los trámites que considere más adecuados al cumplimiento de los fines del proceso. Esta función, inclusive, le otorga al legislativo la posibilidad de privilegiar determinados modelos de procedimiento o incluso prescindir de etapas o recursos en algunos de estos trámites o incluirlos en otros. (…)

5. Sin embargo, a pesar de la amplitud del margen de configuración normativa analizado, la jurisprudencia también ha señalado que la potestad del legislador para definir los procedimientos judiciales está sometida a límites precisos, que si bien son igualmente amplios, en todo caso permiten hacer compatibles al proceso judicial con la Constitución. Estos límites pueden agruparse en cuatro categorías, a saber: (i) la fijación directa, por parte de la Constitución, de determinado recurso o trámite judicial; (ii) el cumplimiento de los fines esenciales del Estado y particularmente de la administración de justicia; (iii) la satisfacción de principios de razonabilidad y proporcionalidad; y (iv) la eficacia de las diferentes garantías que conforman el debido proceso y el acceso a la administración de justicia.

6. En cuanto a lo primero, es evidente que el principio de supremacía constitucional implica que cuando la Carta Política ha definido de manera directa determinado procedimiento judicial o administrativo, el legislador tiene vedado modificar lo previsto por el Constituyente. Como lo ha explicado la jurisprudencia, esta opción en cualquier caso es excepcional, pues el criterio general es la amplia competencia legislativa en materia de procesos judiciales. Sobre el particular se ha señalado que “…

corresponde al legislador establecer los recursos y medios de defensa que pueden intentar los administrados contra los actos que profieren las autoridades administrativas diseñando las reglas dentro de las cuales determinado recurso puede ser interpuesto, ante quién, en qué oportunidad, cuándo no es procedente y cuáles son los requisitos que deben darse para su ejercicio. Para esta Corporación, los recursos son de creación legal, y por ende es una materia en la que el Legislador tiene una amplia libertad de configuración, salvo ciertas referencias explícitas de la Carta, como la posibilidad de impugnar los fallos de tutela y las sentencias penales condenatorias (arts. 29 y 86, CP).”[10]

7. Respecto al segundo grupo de límites, se parte de considerar que el procedimiento judicial no es un fin en sí mismo, sino que es apenas un instrumento para alcanzar la primacía del derecho sustancial, en los términos del artículo 228 C.P. Ello quiere decir que las formas procesales deben estar instituidas para (i) cumplir con los fines de esenciales del Estado, previstos en el artículo 2° C.P.; y particularmente (ii) otorgar eficacia a las previsiones de independencia, desconcentración y autonomía de la función judicial, publicidad de la actuación, prevalencia del derecho sustancial, diligencia en el cumplimiento de los términos procesales y garantía de acceso a la administración de justicia.

(…)

8. El tercer grupo de límites, que se muestran comunes para todas aquellas normas legales que regulan la eficacia de los derechos fundamentales, es el cumplimiento de criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Esta condición, como es bien sabido, se cumple cuando la norma procedimental se funda en un criterio de razón suficiente, relativa al cumplimiento de un fin constitucionalmente

admisible, a través de un mecanismo que se muestre adecuado para el cumplimiento de ese objetivo y que a su vez, no afecte desproporcionadamente un derecho, fin o valor constitucional, en razón de la Concepto 110.35.2020

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Página 8 de 38 interferencia con su núcleo esencial. (…)

9. Por último, el cuarto grupo de limitaciones se encuentra en la eficacia de las diversas cláusulas que integran el derecho fundamental al debido proceso. Como lo explicó la Corte en la sentencia C-124/11, en tanto el procedimiento judicial encuentra su justificación constitucional en la obtención de decisiones justas que resuelvan los conflictos de la sociedad, el mismo debe garantizar que los derechos y prerrogativas que la Carta confiere a las partes no sean menoscabadas. Esto quiere decir, como se ha explicado, que el proceso judicial debe permitir el logro efectivo de los distintos componentes del derecho al debido proceso, como son los principios de legalidad, contradicción y defensa, de favorabilidad en los casos que resulte aplicable, de presunción de inocencia para los trámites propios del derecho sancionador, así como contar con un proceso judicial sin dilaciones injustificadas y donde esté garantizado el derecho a presentar y controvertir las pruebas, a impugnar la sentencia condenatoria y a que no se sea juzgado dos veces por el mismo hecho. Estas garantías se suman a otras, vinculadas a distintos derechos fundamentales, como son la igualdad de trato ante autoridades judiciales, la vigencia de la intimidad y la honra, la autonomía personal y la dignidad humana, entre muchas otras.

Finalmente, respecto a los procesos de única instancia, la Corte Constitucional en la sentencia C046 de 2006, dijo: Conforme a lo anterior, a pesar de la importancia que puede tener la posibilidad de apelar una sentencia contraria, es claro que, -como esta Corte lo ha señalado en numerosas ocasiones-, no es obligatorio que todos los procesos judiciales sean de doble instancia. Así, la sentencia C-345 de 1993, entre muchas otras que han abordado el tema, precisó que "el artículo 31 superior establece el principio de la doble instancia, de donde se deduce el de apelación de toda sentencia, pero con las excepciones legales, como lo dispone la norma constitucional. Excepciones que se encuentran en cabeza del legislador para que sea él quien las determine, desde luego, con observancia del principio de igualdad"[12]. La Corte ha resaltado en ese orden de ideas que el hecho de que la doble instancia sólo haga parte del contenido esencial del debido proceso en las acciones de tutela y en materia penal, no significa que la ley pueda establecer excepciones a esa regla en cualquier otro proceso sin ningún tipo de limitante[13]. Al respecto ha señalado que i) el principio general establecido por el artículo 31 superior[14] es que todos los procesos judiciales son de doble instancia y que por consiguiente, como los procesos de única instancia son una excepción a ese principio constitucional, es obvio que debe existir algún elemento que justifique esa limitación, pues otra interpretación conduciría a convertir la regla (doble instancia) en excepción (única instancia); ii) en tanto la posibilidad de apelar tiene vínculos estrechos con el derecho de defensa y la Constitución y los tratados de derechos humanos garantizan a toda persona el derecho al debido proceso, -que tiene como componente esencial el derecho de defensa-, aunque el Legislador

puede establecer excepciones a la doble instancia es claro que al consagrar un proceso de única instancia, debe establecer suficientes oportunidades de controversia, que aseguren un adecuado derecho de defensa, según la naturaleza del caso. Esto significa, ha dicho la Corte, que “un proceso de única instancia no viola el debido proceso, siempre y cuando, a pesar de la eliminación de la posibilidad de impugnar la sentencia adversa, las partes cuenten con una regulación que les asegure un adecuado y oportuno derecho de defensa” [15] iii) la Carta establece el principio de igualdad (CP art. 13), que obviamente se proyecta sobre la regulación de los procesos y recursos. Por ende, aunque el Legislador cuenta con una amplia facultad discrecional para instituir las formas con base en las cuales se ventilarán las diferentes controversias jurídicas que surjan entre las personas, de acuerdo con el artículo 150, numerales 1o. y 2o., de la Constitución, es obvio que las excepciones a la doble instancia no pueden ser Concepto 110.35.2020

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Página 9 de 38 discriminatorias[16]. Colorario de los recursos, podemos decir que si el proceso tramitado es de única instancia, contra las decisiones en él dadas, procesalmente solo procederá el recurso de reposición; en tanto que si el proceso es tramitado bajo la doble instancia, contra las decisiones proceden: el recurso de reposición para que sea resuelto por el funcionario de primera instancia y el de apelación para ser resuelto por el funcionario de segunda instancia que será el superior funcional o administrativo del de primera instancia. En cuanto a los recursos en el proceso de responsabilidad fiscal, este Despacho se pronunció en los

conceptos 110.17.2020 (Radicado No. 20201000008421 del 04-05-2020), 110.29.2020 (Radicado No. 20201100015441 del 09-07-2020) y 110.053.2018 (Radicado No. 20181100027791 del 18-092018).

3. Del daño patrimonial al Estado La Ley 610 de 2000 “Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías” definió el daño patrimonial al Estado en los siguientes términos: Artículo 6º Daño patrimonial al Estado. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. La Corte Constitucional en la sentencia C-340 de 2007 al revisar la constitucionalidad de algunas

expresiones contenidas en la norma del artículo 6º de la Ley 610 de 2000 entre ellas “uso indebido”, estableció para concluir con la inexequibilidad de dicha expresión, lo siguiente: Ha dicho esta Corporación[5] que el fundamento jurídico de la responsabilidad patrimonial de los agentes frente al Estado no es otro que el de garantizar el patrimonio económico estatal, el cual debe ser objeto de protección integral con el propósito de lograr y asegurar “la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho”[6] , en los términos de lo estatuido por los artículos 2° y 209 de la Constitución Política. (…) 4.4. Pasa la Corte a ocuparse de los cargos presentados contra la expresión “uso indebido” contenida en el artículo 6° de la Ley 210 de 2000. En este caso el problema planteado remite a la consideración de si la lesión del patrimonio público puede consistir en el mero uso indebido de los bienes o los recursos del Estado y si tal asimilación resulta Concepto 110.35.2020

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Página 10 de 38 contraria a la Constitución. En primer lugar es necesario precisar que el uso indebido puede predicarse de los bienes y servicios, pero que no cabe referirlo a los intereses patrimoniales, porque éstos, en cuanto que aluden a una posición subjetiva del titular del derecho, no pueden ser usados. Luego cabe preguntar si el uso indebido de bienes y recursos del Estado puede considerarse per se como daño al patrimonio público, esto es, si la lesión en la que consiste el daño puede estar representada en el

mero uso de los bienes y recursos públicos. Observa la