AGR - Concepto 110 41 de 2020 Plan Anual de Adquisiciones. Aprobación mediante Acto Administrativo.

+20201100020031

Radicado No: 20201100020031

Fecha: 18-08-2020

Bogotá, 110 Doctor

HUMBERTO GARCÍA VEGA

Direccion.juridica@contraloriatolima.gov.co

Referencia: Concepto 110.41.2020

SIA – ATC 012020000378

Plan Anual de Adquisiciones. Aprobación mediante Acto Administrativo.

Respetado doctor: La Auditoría General de la República recibió el requerimiento señalado en la referencia, que fue radicado con el SIA-ATC 2020000378, en el que solicita se le informe: “1. Cuál es el marco jurídico que tuvo en cuenta la Auditoría General de la República para que en el artículo 8º de la Resolución orgánica No. No. 008 del 10 de junio de 2020, haya determinado que el Plan Anual de Adquisiciones debe ser aprobado mediante acto administrativo?

2. Cuál es la razón jurídica por la cual la Auditoría General de la República en el artículo 8º de la Resolución orgánica No. No. 008 del 10 de junio de 2020, exige que dentro de los anexos del proceso de contratación deben ser cargados en el sistema SIA Observa el Acto administrativo que aprueba el Plan Anual de Adquisiciones? 3. ¿Cuál es la consecuencia si uno o varios sujetos vigilados al rendir las cuentas e informes a la Auditoría General de la República, no carga como anexo en el sistema SIA Observa el Acto administrativo que aprueba el Plan Anual de Adquisiciones? 4. ¿Cuál es la razón por la cual la Resolución 008 de 2020, se le denomina Resolución

Orgánica y no solamente resolución? 4.1 Qué diferencias hay entre el acto administrativo proferido por la Auditoría General de la República “resolución” y un acto administrativo “resolución orgánica” SIA – ATC 012020000378 Página 2 de 9 Como antecedente de la solicitud de concepto, el peticionario transcribe los siguientes apartes de la Constitución Política, con las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo nro. 04 de 2019:  Inciso cuarto del artículo 267  Artículo 272 en relación con la competencia de vigilancia de la gestión fiscal de departamentos, distritos y municipios, así como la competencia de la Auditoría General de la República para la realización de las certificaciones anuales de las contralorías territoriales.  Artículo 274, referente a la competencia asignada al Auditor General de la República, el trámite para su elección, y periodo constitucional. De igual manera, transcribe los siguientes apartes del Decreto 272 de 2000, modificados por el Decreto 403 de 2020:  Artículo 2, Ámbito de competencia del Auditor General de la República.  Artículo 5, Función de la Auditoría General de la República  Artículo 17, Funciones del Auditor General de la República, en especial, las de los numerales 2, 5 y 12 También transcribe los siguientes apartes de la Resolución Orgánica nro. 08 de 2020, mediante la cual “la Auditoria General de la Republica reglamentó la rendición de cuentas e informes a la Auditoría General de la República;”

 (…) Artículo 8º. Forma de Presentación. La rendición de la cuenta deberá efectuarse únicamente en forma electrónica y en los formatos y formularios contenidos en SIA Misional, módulo SIREL, módulo PIA y en el SIA Observa. La cuenta será rendida por procesos en el SIA Misional, módulo SIREL, en los formatos dispuestos en dicho aplicativo. La información complementaria y adicional deberá adjuntarse según se exija en ellos. La información que se solicita en la cuenta a los sujetos vigilados respecto de estados financieros deberá rendirse de acuerdo con los parámetros y criterios definidos por la Contaduría General de la Nación para el efecto. Los anexos del proceso de contratación deben ser cargados en el sistema SIA Observa, opción parámetros de contratación, antes del 15 de febrero de cada periodo. Los documentos que se deben cargar en este aplicativo son los siguientes: - Manual de contratación. - Certificación sobre la menor cuantía de la vigencia rendida. - Acto administrativo que aprueba el Plan Anual de Adquisiciones. - Acto administrativo de delegación de la contratación.

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Página 3 de 9 - Plan Anual de Adquisiciones.  Artículo 16, referido a las conductas sancionables. En relación con el Decreto 1510 de 2013, “compilados en los artículos 2.2.1.2.5.1 y 2.2.1.2.5.2 del Decreto 1082 de 2015”, refiere pronunciamientos del Consejo de Estado1 sobre la legalidad de las normas: “(…). La primera decisión fue proferida el 11

de abril de 2019 y se refirió al artículo 159 del Decreto 1510 de 201315. En esta providencia el Consejo de Estado consideró ajustado al ordenamiento la facultad de Colombia Compra Eficiente para expedir manuales y guías para «la elaboración y actualización del Plan Anual de Adquisiciones». (…)”  Artículos 2.2.1.1.1.4.1, 2.2.1.1.1.4.3 y 2.2.1.1.1.4.4 del Decreto 1082 de 2015. Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia; por lo tanto, se abordará el tema de manera general y abstracta. Luego de lo expresado, procedemos a dar respuesta a su solicitud, en los siguientes términos: Son tres los aspectos a los cuales se refiere el peticionario en su escrito: el primero, se refiere al sustento normativo por el cual se estableció en el artículo 8 de la Resolución Orgánica nro. 008 de 2020 el deber de cargar en el aplicativo SIA Observa el Plan Anual de Adquisiciones y el Acto Administrativo que lo aprueba, que se encuentra en los puntos 1 y

2 del cuestionario, el segundo, que se encuentra en el punto tres, referido a las consecuencias que se podrían derivar de la omisión de alguno de los sujetos vigilados en la rendición de informes a la AGR de no cargar el Acto Administrativo que aprueba el Plan Anual de Adquisiciones, y por último, el referido a la razón por la que la Resolución nro. 08 de 2020 es orgánica y no solamente resolución, que se encuentra en los puntos 4 y 5. En relación con el primer asunto a resolver, contenido en los numerales 1 y 2 de su escrito, sea lo primero indicar que en virtud de la entrada en vigencia del Acto Legislativo nro. 04 1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 11 de abril de 2019. Exp. 52.055. C.P. María Adriana Marín SIA – ATC 012020000378 Página 4 de 9 de 2019, se realizaron modificaciones importantes al Régimen de Control Fiscal, las cuales fueron implementadas mediante el Decreto 403 de 2020 expedido por el Presidente de la República en ejercicio de facultades extraordinarias que le fueron otorgadas. Por lo tanto, en virtud de tales modificaciones y las competencias concedidas a la señora Auditora General de la República en el artículo 272 de la Constitución Política, y en especial las facultades que le corresponden de acuerdo con lo preceptuado en los artículos 2 y 5 del Decreto ley 272 de 2000, fue que profirió la Resolución Orgánica nro. 08 de 2020 “Por la cual se reglamenta la rendición de cuentas e informes a la Auditoría General de la

República”, y en ella se estipuló el deber de cargar al aplicativo SIA MISIONAL, entre otros, el Plan anual de Adquisiciones, así como el Acto Administrativo que lo aprueba. Conforme lo anterior, teneos que el plan anual de adquisiciones es el documento, generalmente cuadro Excel, que contiene la programación de las compras por inversión y funcionamiento de todas las dependencias de la entidad. El acto administrativo, por su parte, es la resolución, acta de comité o documento equivalente por medio del cual el ordenador del gasto o su delegado aprueba el contenido del mismo. Lo anterior es diferente al acto de publicarlo en el SECOP o rendirlo en el SIA Observa. Frente a lo anterior, y de acuerdo con la remisión que hace el peticionario, la Sección 5 del Decreto 1082 de 2015 regula facultades de “Colombia Compra Eficiente” como la de establecer lineamientos, así como diseñar e implementar el formato que debe ser utilizado por las entidades del Estado para elaborar el Plan Anual de Adquisiciones. (Artículo 2.2.1.2.5.1.), y los instrumentos estandarizados y especializados por tipo de obra, bien o servicio a contratar, señalados en el artículo 2.2.1.2.5.1. de la norma en cita. Como puede observarse, en las normas señaladas y las demás estipulaciones de esa norma, no se evidencia facultad alguna que permita concluir que puede categorizar un formato creado para que las entidades puedan rendir su información, como acto administrativo, el cual requiere el cumplimiento de requisitos de existencia y de validez. Al respecto, se da alcance a lo manifestado por el Consejo de Estado en Sentencia 01017

de 20192: “Presupuestos de existencia y validez de los actos administrativo

37. Doctrinariamente se ha considerado que el acto administrativo tiene como elementos esenciales los de existencia, que han sido ubicados en el órgano y su 2 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. C.P. Dr. César Palomino Cortés. No. Interno: 4574-2016. 31 de enero de 2019.

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Página 5 de 9 contenido; los de validez, que son relativos a la voluntad y las formalidades o el procedimiento, y la eficacia u oponibilidad, sumergidas en las ritualidades para hacerlo eficaz y capaz de producir efectos jurídicos.

38. Al referirnos a la validez de un acto administrativo, se hace alusión a la conformidad que este tiene con el ordenamiento jurídico, consecuencia del respeto a la legalidad o del sometimiento a las exigencias del derecho vigente, o en otras palabras, se refiere al valor que tiene el acto administrativo cuando quiera que es confrontado con los preceptos legales, los cuales generan acatamiento por parte de los administrados en la medida en que rigen las relaciones entre ellos y el Estado3.

39. En lo que respecta a la existencia del Acto Administrativo, la Corte Constitucional ha considerado que está ligada al momento en que la voluntad de la administración se manifiesta a través de una decisión. De forma que, el Acto Administrativo existe desde el momento en que es producido por la administración, y en sí mismo lleva envuelta la prerrogativa de producir efectos jurídicos, es decir, de ser eficaz. De igual manera, la existencia del Acto Administrativo está ligada a su vigencia, la cual se da

por regla general desde el momento mismo de su expedición, condicionada a su publicación o notificación4 .

40. De lo anterior, se deduce que la existencia del acto está aparejada a un requisito de tiempo, de forma y de efectos. Y es, en este último requisito donde la Corte Constitucional hace recaer la sinonimia de los efectos que produce la existencia a la consideración de ser un acto eficaz, vale decir, que el acto existente es eficaz y vigente si se ha cumplido con la publicación (en el caso de los actos generales) o se ha cumplido con la notificación (si es acto subjetivo).

Para Berrocal, “…Con el concepto de elementos de existencia del acto administrativo se entra en el aspecto del ser (ontológico o fenomenológico) del acto administrativo, o sea, en los supuestos subjetivos y objetivos necesarios para que adquiera realidad o expresión concreta, esto es, para que un acto administrativo aparezca en la vida real, en el mundo objetivo, para que nazca como situación tangible, perceptible y observable (como la resolución X, el acuerdo municipal Y, la ordenanza Z, etc.)”5 . 3 Carlos Ariel Sánchez Flórez, Acto Administrativo. Teoría General. Editorial Legis. 2004. Pag. 98. 4 Corte Constitucional. Sentencia C-069 de 1995. M.P. Hernando Herrera Vergara. 5 Luis Enrique Berrocal. Manual del Acto Administrativo. Librería Ediciones del Profesional. Abril 2009. Pág. 82

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41. Los requisitos de existencia del Acto Administrativo, conlleva entonces la

aparición de elementos subjetivos como objetivos, de tal manera que para que nazca el acto como tal se necesita de un órgano que lo profiera, una declaración de ese sujeto, un objeto sobre el cual recae tal declaración, un motivo por el cual se realiza, la forma que ella tiene y la finalidad que persigue, lo cual, de observarse, resultarían ser comunes a todos los actos jurídicos estatales.

42. En ese sentido, es un criterio uniformemente aceptado en el derecho administrativo que para la validez del acto se tienen como requisitos que haya sido expedido por autoridad competente, de conformidad con la Constitución y el ordenamiento jurídico vigente, que su expedición sea regular y que se observen los motivos y los fines desde el punto de vista de su licitud.

43. Por su parte, para que el acto administrativo se repute como existente se requiere de un órgano que lo profiera, de la declaración de voluntad, de que se precise el objeto o contenido del acto, del respeto por las formas y la observancia de los motivos y sus fines.

44. Para efectos de resolver el caso sub examine, tal como se abordará más adelante, resulta preciso recabar sobre tres de los elementos que permiten configurar la existencia del acto administrativo como son a saber: el órgano, la voluntad y la forma.

45. Es así como el órgano, entendido como el ente creador del acto, esto es la entidad estatal que investida de la función administrativa y en ejercicio de sus competencias, emite una manifestación de voluntad consciente, intelectual e intencional, que ajustada a las normas legales y teniendo en cuenta las razones de hecho y de derecho que la determinan, produce efectos jurídicos.

46. Esta manifestación de voluntad de la administración, que cumple con un fin inmediato, se reviste bajo una forma, la cual le permite cumplir con los requisitos y el modo de exteriorizar el acto administrativo; de manera que las formalidades han sido clasificadas en sustanciales y meramente accidentales.

47. Las formalidades sustanciales son aquellas que de estructurarse vician el acto administrativo, tales como el preámbulo, el contenido, los argumentos o razones, la motivación, la parte dispositiva y los recursos procedentes. Contrario sensu, las formalidades accidentales no tienen poder suficiente para perturbar la legalidad del acto, verbigracia requisitos como fecha, encabezamiento, denominación y firma.

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48. El Consejo de Estado en Sentencia del 25 de mayo de 1968, con ponencia del Magistrado Alfonso Meluk, retomó la concepción francesa de las omisiones insignificantes para elaborar la doctrina jurisprudencial según la cual no toda omisión de las formalidades tiene la virtualidad de generar nulidad de un acto administrativo. En ese momento se consideró: “(…) Puede distinguirse entre las formas sustanciales y las accidentales, los tribunales deben examinar cada caso, con base en que tan sólo en las que constituyan una verdadera garantía y, por ende, un derecho para los asociados, su incumplimiento induce a nulidad (…)6 .

49. En este mismo sentido, esta Corporación en Sentencia del 15 de mayo de 1991, con ponencia del Doctor Libardo Rodríguez, precisó lo siguiente: “(…) A pesar de que la calificación es difícil y depende de cada caso, el criterio aplicable principalmente

es el de la influencia que la omisión de la formalidad o procedimiento ha podido tener sobre la decisión, es decir que serán formalidades o procedimientos sustanciales aquellos cuya omisión implica que la decisión será diferente a la tomada. (…)7”. De acuerdo con lo expuesto, el formato diseñado e implementado por la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente (ANCPCCE), mediante el cual las entidades del Estado identifican, registran, programan y divulgan sus necesidades de bienes, obras y servicios a través de la plataforma dispuesta para ello, si bien es una herramienta de planeación de la entidad, no cumple con los presupuestos de existencia y validez de los actos administrativos. Po lo anterior, la Auditoría General de la República, en ejercicio de sus facultades y competencias constitucionales y legales, exige de sus sujetos vigilados tanto el formato en que se discriminan las necesidades, denominado plan anual de adquisiciones, como el acto administrativo que lo aprueba, de la manera en que quedó establecido en el artículo 8 de la Resolución Orgánica nro. 08 de 2020. Se procede a continuación a dar respuesta al segundo interrogante planteado en el punto 3 del documento, en el que pregunta ¿Cuál es la consecuencia si uno o varios sujetos vigilados al rendir las cuentas e informes a la Auditoría General de la República, no carga como anexo en el sistema SIA Observa el Acto administrativo que aprueba el Plan Anual de Adquisiciones?, 6 Consejo de Estado. Sección primera. Sentencia del 25 de mayo de 1968. M.P. Alfonso Meluk. 7 5. Consejo de Estado. Sección primera. Sentencia del 15 de mayo de 1991. Expediente 190. M.P. Dr.

Libardo Rodríguez SIA – ATC 012020000378 Página 8 de 9 Al respecto, se observa en el parágrafo del artículo 8 de la Resolución Orgánica nro. 008 de 2020, que la Auditoría General de la República dispuso que la cuenta rendida en sus sistemas de información “se diligenciará conforme a lo establecido en los manuales y/o instructivos respectivos, disponibles para consulta en cada uno de estos sistemas de información.”, es decir, es imperativo, no facultativo, cumplir con esa disposición. Así las cosas, el incumplimiento del deber de rendir la cuenta, en la manera establecida, conlleva a que se tenga la cuenta como no rendida, de acuerdo con el primer caso8 señalado en el artículo 17 de la Resolución nro. 008 de 2020, y en consecuencia “la Auditoría General de la República podrá imponer sanciones de acuerdo con lo dispuesto en el Título IX - Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal del Decreto Ley 403 de 2020”, como establece el acto administrativo en cita. Por último, respecto del tercer tema a tratar, conforme quedó arriba esbozado y que corresponde a los numerales 4 y 5 de su cuestionario, es preciso señalar que la Auditoría General de la República expidió la Resolución Orgánica nro. 0006 del 2 de agosto de 2010, en la que, en el artículo primero, se establecieron los lineamientos para la expedición de Resoluciones al interior de la Entidad, las cuales clasificó de la siguiente manera: “a. Resoluciones Orgánicas b. Resoluciones Reglamentarias c. Resoluciones ordinarias”

El artículo segundo del citado acto administrativo definió las Resoluciones orgánicas como aquellos “actos administrativos de carácter general y abstracto; que expide el Auditor General en desarrollo de la Constitución Política o la Ley, fijando políticas y directrices, para el ejercicio de la función pública de control fiscal, con las cuales se establece la organización interna de la Auditoría General de la República; y aspectos de su organización, (…)” Respecto de la materia de que son objeto esas Resoluciones, señala el artículo tercero, entre otras, la siguiente: “c. las que prescriban los métodos y la forma en que sus vigilados deben rendir cuentas.” Por lo anterior, teniendo en cuenta que la Resolución nro. 008 de 2020 tiene por objeto la reglamentación de la rendición de cuentas e informes de auditoría, es claro que se ajusta a 8 “Artículo 17º. No rendición de cuenta. - Se entiende por no rendida la cuenta cuando: - No se presente a la Auditoría General de la República en los términos, plazos y condiciones establecidos en la presente resolución.” SIA – ATC 012020000378 Página 9 de 9 una de las materias reguladas por las Resoluciones Orgánicas, razón por la cual se expidió de esa forma. De esta manera consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas. Los conceptos de la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados en el presente concepto, pueden ser consultados en nuestra página web www.auditoria.gov.co, siguiendo la ruta http://www.auditoria.gov.co/web/guest/auditoria/normatividad/conceptos-juridicos

Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Carrera 57 C Nro. 64-A-29 de Bogotá o a los correos electrónicos jurídica@auditoria.gov.co y mcgalindo@auditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, estando allí, seleccione el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña 343f8da4 también puede consultar su solicitud seleccionando el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIAATC y contraseña. La presente respuesta se brinda dentro de los términos establecidos en la Ley 1755 de 2015. Atentamente, CARLOS OSCAR VERGARA RODRÍGUEZ Director Oficina Jurídica Anexo: Formato encuesta de satisfacción Nombre y Apellido Firma Fecha

Proyectado por: Martha Galindo 10/08/2020

Revisado por: Carlos Oscar Vergara Rodríguez 10/08/2020

Aprobado por: Carlos Oscar Vergara Rodríguez 10/08/2020

Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.