AGR - Concepto 110.01 de 2019 (Sobre anticipos y pagos anticipados en la contratación estatal)

Bogotá, 110 Señora

YULLY ANDREA CANTOR ÁLVAREZ

yaca1227@qmail.com

Referencia: SIAATC 2018000732

AUDITORÍA fi"2N"2k-1ü. nrr LA ¡;;t,:r(;núct; fi CO(OMB1A CaAfmt fiscal Para la pa:zt/f l llllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll 111111111111111111

Radicado No: 20191100000591

Fecha: 08-01-2019

Respuesta a solicitud con radicado N° 2018-233-004666-2 del 19/11/2018 Concepto sobre anticipos y pagos anticipados en la contratación estatal Respetada señora Yully Andrea: En atención a su correo electrónico del pasado 19 de noviembre, con Radicado N° 20182330046662, en el cual de manera resumida solicita se conceptúe sobre algunos temas relativos a los anticipos y pagos anticipados en la contratación estatal, en especial sobre los siguientes aspectos: (i) Puede entenderse entonces que optar por pactar en el contrato pagos anticipados sea una determinación antieconómíca y/o ineficiente o que pueda generar daño fiscal? (íi) Se puede decir que este pago anticipado puede acarrear efectos negativos económicamente, puede afectar la eficiencia del contrato o en su defecto generar daño fiscal? (ííi) El pago anticipado puede considerarse como un riesgo fiscal o de potencial daño patrimonial en todas las modalidades de contratación cuando las entidades estatales los consagran en los contratos que se celebren al finalizar las respectivas vigencias considerando que en este período las entidades

puede considerarse como un riesgo fiscal o de potencial daño patrimonial en todas las modalidades de contratación cuando las entidades estatales los consagran en los contratos que se celebren al finalizar las respectivas vigencias considerando que en este período las entidades buscan ejecutar el 100% de su presupuesto?, este Despacho considera necesario realizar previamente las siguientes precisiones. Conforme a lo consagrado en el artículo 27 4 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 272 de 2000, la Auditoría General de la República es la entidad competente para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales del país, .c:t: mediante los sistemas de control financiero, de gestión y de resultados, en desarrollo de los,•,:'':'::"' principios de eficiencia, economla y equidad. ••• •• El Decreto Ley 272 de 2000, por el cual se determina la organización y funcionamienie>d¡··'tfi\¡? Auditoría General de la República, en su artículo 13, numeral 2, establece como objeti\10 d¡¡ fa Oficina Jurídica el de Prestar la asesoría jurídica requerida por el Auditor General de l¡¡Bepúblíéa y demás dependencias del organismo, velando por que se actúe de acuerdo con fJ/•qicfer¡arniento jurídico vigente y coadyuvando en la consolidación de la unidad de criterio que dfJfifi acompañar la labor de las dependencias de la Auditoría, así como participar en la formulación ygdoppíón de /os planes, programas y proyectos de la entidad. De igual forma, el referido Decreto Ley 272, en su artículo 18, numeral 3, deterrilina como una de

labor de las dependencias de la Auditoría, así como participar en la formulación ygdoppíón de /os planes, programas y proyectos de la entidad. De igual forma, el referido Decreto Ley 272, en su artículo 18, numeral 3, deterrilina como una de las funciones de la Oficina Jurídica la de Emitir los conceptos jurídicos sobre tem.as de control fiscal (!' Cra. S7C No. 64A-2.9, b,wrio Modelo Norte• Bogotá O.C.- Colombía PBX: [57fi1) 318 68 00" 3816/ 10 • Lineafirn.tulta 018000 120205 t partidpadon@au-ditoria.gov,co W@auditodagen f auditorifig!'!neral '1 www.auditoriagov.coS/A ATC 2018000732. Concepto sobre anticipos y pagos anticipa(jos en fa contratación estatal Pá ina 2 de 6 AUDITORÍA ,3$fi,\j. Cf LA -¡¡¡¡p(moo.. fi.,:.◊./,◊}41'.HA Ccntrof fiscal petra la paz--f y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo. Así mismo, frente al alcance de los conceptos, la Ley 1755 de 2015, por medio de la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en su articulo 28 determina que Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Dentro de este marco legal, se procede a resolver su solicitud en los siguientes términos:

peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. Dentro de este marco legal, se procede a resolver su solicitud en los siguientes términos: Frente al asunto objeto de su petición, no se emitirá concepto sobre situación particular o concreta alguna, a efecto de no tener injerencia en la toma de decisiones de las entidades vigiladas o de control, susceptibles posteriormente de ser objeto de vigilancia. No obstante, y con el propósito de brindar una ilustración que contribuya a dar una mayor claridad sobre el tema, se procede a realizar las siguientes precisiones de carácter general y abstracto sobre el asunto. ANTICIPOS Y PAGOS ANTICIPADOS EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL La Ley 80 de 1993, por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, en su artículo 40 determina: "ARTÍCULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomfa de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de

necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley. PARÁGRAFO. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá n;ar.,ti,r anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del (50%) del valor del respectivo contrato. Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) expresado éste en !;ialarios mínimos legales mensuales." ' r Cm. 57C Ne. 64Aw2.9, barrio Modelo Norte• Bogotá D.C. fi CQlcmbía ,tti PBX: [57-1] 318 68 00 - 381 6710 • Lfnea gratuita 01800012020$ f partidpac.ion@audítoríagov.co ')/l@auditoriagen fauditoriageneral • www.auditoriagov.co ,._.;: g5/A ATC 2018000732. Concepto sobre anticipos y pagos anticipados en fa contratación estatal Pá ina 3 de 6 AUDITORÍA GfNEkAt tft LA 1".i;M)(füCA - <."..Ol.0'41)lA Control fiScdJpara fa paz.// Bajo el entendido de la anterior norma, las entidades estatales están facultadas para celebrar contratos y acuerdos que les permitan desarrollar la autonomía de la voluntad para alcanzar los

Control fiScdJpara fa paz.// Bajo el entendido de la anterior norma, las entidades estatales están facultadas para celebrar contratos y acuerdos que les permitan desarrollar la autonomía de la voluntad para alcanzar los fines del Estado. Por ello, en los contratos podrán incluirse las modalidades, condiciones, cláusulas o estipulaciones que las partes, de manera objetiva y fundamentada, consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades del estatuto contractual y a los de la buena administración. Al respecto, Colombia Compra Eficiente, creada por medio del Decreto Ley 4170 de noviembre 3 de 2011, ha definido que: "De acuerdo con la Ley 80 de 1993 las Entidades Estatales tienen la posibilidad de pactar en los contratos que celebren el pago anticipado y anticipos, siempre y cuando su monto no supere el 50% del valor del respectivo contrato. La citada disposición no restringe el tipo de contratos estatales a los cuales es aplicable, ni limita la posibilidad de pactar anticipo o pago anticipado en contratos de tracto sucesivo o en contratos de ejecución instantánea, El anticipo es un adelanto o avance del precio del contrato destinado a apalancar el cumplimiento de su objeto, de modo que los recursos girados por dicho concepto solo se integran al patrimonio del contratista en la medida que se cause su amortización mediante la ejecución de actividades programadas del contrato, Jo cual ha dado lugar a que la jurisprudencia haya catalogado dicha figura como propia de los contratos de tracto sucesivo. De otra parte, el pago anticipado es un pago efectivo del precio que se efectúa y se causa en forma anticipada de forma que los recursos se integran al patrimonio del contratista desde su

jurisprudencia haya catalogado dicha figura como propia de los contratos de tracto sucesivo. De otra parte, el pago anticipado es un pago efectivo del precio que se efectúa y se causa en forma anticipada de forma que los recursos se integran al patrimonio del contratista desde su desembolso, por lo cual dicha figura ha sido considerada por la jurisprudencia como propia de los contratos de ejecución instantánea. (Consejo de Estado. Sala de Jo Contencioso Administrativo. Sentencia de 22 de junio de 2001. C.P Ricardo Hoyos Duque). El articulo 91 de la Ley 1474 de 2011 establece la obligación del contratista de constituir patrimonio autónomo mediante contrato de fiducia mercantil para el manejo de los recursos que recibe a titulo de anticipo en los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, salvo que el contrato sea de menor o mfnima. Para los contratos en que se pacta el anticipo pero en los que no es obligatorio constituir un patrimonio autónomo para su manejo, la Entidad Estatal debe adoptar medidas necesarias y razonables para asegurar el buen manejo y la correcta inversión del anticipo, entre las cuales puede solicitar la constitución de una garantfa. De igual modo, en los contratos en que se pacta el pago anticipado, la Entidad Estatal puede , , solicitar la constitución de una garantfa o adoptar otras medidas razonables de mitigación de , Riesgo respecto al cumplimiento de las contraprestaciones a cargo del contratista. •• • En los contratos que requieren patrimonio autónomo para el manejo del anticipo, debe e'x.ís}ifi ,J Y un plan de utilización o de inversión del anticipo, puesto que los pagos deben correspondera los rubros allf previstos. • •• ••

Y un plan de utilización o de inversión del anticipo, puesto que los pagos deben correspondera los rubros allf previstos. • •• •• En contratos diferentes a los indicados en el articulo 91 de la ley 1474 de 2011yfi»''fgfi l c;[:1es se pacta un anticipo, la Entidad Estatal debe adoptar un plan de inversión o utilízaáón para que dichos recursos se ejecuten de acuerdo con lo previsto en el respectivo plan. La definición del plan de inversión del anticipo también permite a la Entidad Estatal identificar las ., .,., '·'""'·' 11, Cra. 57C No. 64A-29, barrio Moddo Norte• Bogotá D.C. - Colombia PBX:(57-1) 318 68 00,. 3816710 • Línea grawíta 018000120205 \ participadon@audftoria.gov.co tl@auditorü1gen fawditoriagenera! www.auditoriagov.co P(· --------SIA ATC 2018000732. Concepto sobre onticipos y pagos antieipados en la contratación estatal Pá ina 4 de 6 AUDITORÍA C,i,)1¡,.q.;.1., OE',t,A ,sr,:p),i¡¡t,Cfl,. •. <'J:fi(,Oil{'¡\j-'1- • Control fiscal para 'la pazf' actividades que permiten la amortización del anticipo y las demás actividades que se remuneran con recursos adicionales. "1 Si bien el anticipo y el pago anticipaclo son figuras jurídicas determinadas por la ley, la libertad en su estipulación no es ilimitada, pues, como ya se mencionó, además de respetar el límite en cuantía, debe respetar los preceptos constitucionales, de ley, el orden público, los principios y

su estipulación no es ilimitada, pues, como ya se mencionó, además de respetar el límite en cuantía, debe respetar los preceptos constitucionales, de ley, el orden público, los principios y finalidades del estatuto contractual y a los de la buena administración. En consecuencia, la determinación de anticipos o pagos anticipados en los contratos estatales debe estar precedida de la existencia de fundadas razones de carácter técnico y/o económico. Además de la viabilidad y razonabilidad que entraña la determinación del anticipo o del pago anticipado en un contrato, dicha decisión también está íntimamente ligada a la determinación y administración del riesgo en la contratación estatal. Debe tener en cuenta que el riesgo puede ser previsible o imprevisible, y de una correcta previsión del riesgo en la etapa de planeación se deriva el éxito o el fracaso en la consecución del objeto contractual. En el artículo 4 de la Ley 1150 de 2007, se tipifica el riesgo de la contratación estatal, cuando determina la obligación de la entidad estatal de incluir desde el inicio del proceso de selección la estimación, tipificación y asignación de los riesgos previsibles involucrados en la contratación, para garantizar de esta manera el principio de planeación contractual. Por su parte, el Decreto 1082 de 2015 mantuvo el especial énfasis en la labor que tiene la entidad estatal de analizar los riesgos; por lo que la entidad estata.I debe evaluar el riesgo que el proceso de contratación representa para el cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guías que para el efecto emita Colombia Compra Eficiente (art. 2.2.1.1.1.6.3). Téngase también en cuenta que la etapa contractual encierra deberes relevantes como lo es la

manuales y guías que para el efecto emita Colombia Compra Eficiente (art. 2.2.1.1.1.6.3). Téngase también en cuenta que la etapa contractual encierra deberes relevantes como lo es la designación oportuna de supervisor y la contratación de la interventoría especializada de acuerdo con lo previsto en el Estatuto Anticorrupción (Ley 1474 de 2011); deberes de diligencia y cuidado frente al pago de anticipos y firma de acta de inicio, previa verificación de requisitos de tipo precontractual. Por tanto, la supervisión o la interventoría, según el caso, deben velar por la adecuada ejecución de todas las obligaciones y actividades contractuales, con el propósito de garantizar el cumplimiento del objeto contractual y de los fines estatales, lo que involucra la vigilancia de una oportuna y adecuada amortización del anticipo otorgado y contraprestación del pago anticipado. Al respecto, el Consejo de Estado, Sección Tercera, MP: Mauricio Fajardo Gómez, mediante:. Sentencia del 12/02/2014. Rad. 3168 2, manifestó: • • ••• ''Siguiendo el lineamiento trazado, la Sala concluye que el anticipo que por vírtucf &W:9'¡/' celebración de un contrato estatal se entrega al contratista, lejos de corresponder a 'un préstamo, en realidad constituye una modalidad de pago que las partes en desarro/ld del principio de la autonomía de la voluntad libremente pueden convenir, cuya di(E:rencia en relación con el pago anticipado resulta casi imperceptible y a la postre infructuófia. o) : •• • ','-i-;,';":;:::;,,i:;'••' ' . ;}):': r

relación con el pago anticipado resulta casi imperceptible y a la postre infructuófia. o) : •• • ','-i-;,';":;:::;,,i:;'••' ' . ;}):': r 1 https://sintesis.colorobiacoropra.gov. co/content/contratos-en-los-que-debe-incluirse-a!lticipos-0 Cra. 57C No. 64Aw29, barrio Modelo Non e· Bogotá D.C fi Colombia 11. ¡¿ PBX: (57•·11318 68 00 -· 3816710 • líneagrat1frta 0180001.'.W20S i; partidpacían@auditoría.gov,co '#@auditoriagen f auditoriageneral www.auditoria.gov.coS/A ATC 2018000732. Conéepto sobre anticipos y pagos anticipados en fa contratación estatal Pá ina 5 de 6 AUDITORÍA ¼f'.!S,'.kAt t)f !..A·,ntrúfiüµ "i'.;◊tC::,l,\l)l,t, CorrtrÓifisca! para la paz.fi Ciertamente, tampoco resulta acertado considerar que el gran rasgo diferenciador que existiría entre el anticipo y el pago anticipado consista en que el manejo que el contratista imprima al primero de ellos debe estar debidamente justificado en la ejecución del contrato, mientras que el pago anticipado entraría al haber del contratista quien podrá disponer del mismo como a bien lo tuviera, pues en modo alguno puede pasarse por alto que en el evento de presentarse un incumplimiento contractual imputable al contratista, éste siempre tendrá que responder, atendiendo a las debidas proporciones, ya sea por la cantidad entregada a título de anticipo o por aquella recibida como pago anticipado.

de presentarse un incumplimiento contractual imputable al contratista, éste siempre tendrá que responder, atendiendo a las debidas proporciones, ya sea por la cantidad entregada a título de anticipo o por aquella recibida como pago anticipado. Desde la perspectiva inversa debe reiterarse igualmente que tanto la entrega del anticipo como la del pago anticipado, en caso de que se encuentren pactadas, ambas forman parte del precio del contrato, constituyen obligaciones a cargo de la entidad estatal contratante cuya inobservancia en el tiempo y forma estipulados será una circunstancia constitutiva de incumplimiento contractual que dará lugar al reconocimiento de intereses moratorias y las demás consecuencias jurídicas y económicas a que haya lugar. Por último resulta relevante poner de presente que la fuente normativa de estos dos conceptos, tal como ya se anotó, encuentra su fundamento en el parágrafo del articulo 40 del Estatuto de Contratación Estatal cuyo propósito al incluirlos dentro del mismo precepto más que fincar unas diferencias en su trato jurídico, radica en establecer un límite cuantitativo máximo que no podrá excederse a la hora de pactar su entrega, límite que se justifica en cuanto las cantidades a desembolsar salen del tesoro público y por tal razón debe tenerse especial cuidado en su manejo. En consecuencia, para determinar la modalidad de pago pactada en cada caso concreto habrá de acudirse al tenor en que la misma fue plasmada por la entidad estatal en el pliego de condiciones y por las partes en el respectivo negocio jurídico. Ahora bien, en atención a lo expuesto la Sala considera que pese a que en el caso en examen se encuentra que en el pliego de condiciones se pactó la obligación de efectuar un

de condiciones y por las partes en el respectivo negocio jurídico. Ahora bien, en atención a lo expuesto la Sala considera que pese a que en el caso en examen se encuentra que en el pliego de condiciones se pactó la obligación de efectuar un pago anticipado, al paso que en el contrato se estipuló la entrega de la misma parte del precio a título de anticipo, lo cierto es que establecer con absoluta exactitud cuál fue la modalidad de pago acordada es un asunto que no cobra verdadera relevancia si se tiene en cuenta que por un lado en ambos textos contractuales los términos pactados en cuanto a la forma de pago fueron casi idénticos y de otra parte, sea que se trate de anticipo o de pago anticipado, ciertamente en ambos casos se trata de la obligación que asumió la entidad estatal contratante de pagar, bajo la modalidad correspondiente, el precio acordado como : t :: contraprestación a las obligaciones que a su turno asumió el contratista particular y las ,: \; :;': • consecuencias por razón de la inobservancia por parte de la entidad estatal serian las,(".· •,:: mismas". -- o:::::-::<-;rr-· De igual forma, el Consejo de Estado, Sección 111, MP: Oiga Mélida Valle De De La Hoz, 1nedi,i'htt Sentencia del 7/09/2015, Rad. 36878, determinó: "La diferencia entre estos conceptos está dada por la destinación que debe daPffi::fi,difiha suma "puesto que mientras el anticipo se entrega al contratista para que éste invierta en la ejecución del contrato y por ello no ingresa al patrimonio del contratista sino, que sigue perteneciendo a la entidad que lo gira, el pago anticipado, es simplemente IBc remuneración

ejecución del contrato y por ello no ingresa al patrimonio del contratista sino, que sigue perteneciendo a la entidad que lo gira, el pago anticipado, es simplemente IBc remuneración entregada antes de que se cumplan las obligaciones contractuales del contralista, de modo que puede ser gastada por éste sin ninguna limitación". • • • • • it PBX:(,57 .. 1)318 68 00 -38167'10 • Línea gratuita 018000120205 r, CraSTC No, 64A-29, barrio Modelo Norte• Bogotá D.C. - Co!ornbía 8 participadon@audítoria.gov.co '!#@auditoriagen f auditoriagenera! www.auclitoña.gov.coSIA ATC 2018000732. Concepto sobre anticipos y pagos anticipados en la contratación estatal Pá ina 6 de 6 AUDITORÍA fi1::/:/At _t)A (A K):Pll.l;l.llfi - ,t;OLfilA • • Ccimrol'f1Scal para fa paz. l/ En conclusión, el anticipo y el pago anticipado son figuras júrídicas legalmente establecidas, las cuales se pueden estipular en los contratos estatales, siempre que respeten el limite legal en su cuantía y su determinación esté precedida de razones objetivas y fundadas para lograr el adecuado cumplimiento del objeto contractual y de los fines estatales, con respeto de la Constitución, la ley, los principios de la función administrativa, de la contratación estatal y la adecuada administración de los recursos públicos. De esta manera se espera haber dado mayor claridad sobre el tema consultado. En consecuencia y de acuerdo con lo anteriormente expuesto, queda atendida de fondo su solicitud.

adecuada administración de los recursos públicos. De esta manera se espera haber dado mayor claridad sobre el tema consultado. En consecuencia y de acuerdo con lo anteriormente expuesto, queda atendida de fondo su solicitud. El anterior concepto se imparte en los términos del articulo 28 de la Ley 1755 de 2015, como respuesta a la petición realizada en ejercicio del derecho a formular consultas, por tanto no será de obligatorio cumplimiento o ejecución. Para este Despacho es importante con cer la percepción sobre la atención brindada y, por lo mismo, adjunto a la presente encentrafi n rormato de encuesta para que por favor la diligencie y nos la remitida a la dirección de corre on1encia Carrera 57C Nº 64A-29 de Bogotá o al correo electrón co iuridica@auditoria.gov.co. ¡ -... Cordialr¡i fi- / AR VE GARA RODRI GUEZ n de usuarios Ol.200.P03.F02. Nombre A ellido OHRJ COVR COVR Fecha fJ 1 Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a fas normas y disposiciones lf;lgales vi entes orlo tanto, bajo nuestra res onsabilídad lo presentamos pe3ra la firma f. Cra. SJC No. 64A-29, bardo Modelo Norte• Bogotá o.e. - Colombia .½ PBX: (57-1131$ 68 00 - 381 6710 • Lírie., gratuít.i.018000120205 " partidpadon@:auditoría.gov.co )l@auditorlagen f auditoriagenera! www.audltoria.gov.co y p Firma -y,.¡,¡1Proyectado oor: 11 VY. IVQ/ /.-VI 7 Revisado por. fi .J

www.audltoria.gov.co y p Firma -y,.¡,¡1Proyectado oor: 11 VY. IVQ/ /.-VI 7 Revisado por. fi .J Aprobado por: 4..__, '

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