AGR - Concepto 110.012 de 2009 (objeto de RF en un acto administrativo)

11 fi- @ Contraloría !11: Departamental del Cauca R ,,,;r,,, J t 'b:"' ,_ "'I@ \!f' fi Popayán, Diciembre 10 de 2008

DTRF-PF765-08

Señores Oficina Jurídica Auditoría General de la República Carrera 10 No. 17-18 Piso 19 \}-sv'-C9-- fi fi l,:µ1 C) • C' Bogotá o.e. Cordial saludo. De manera comedida le solicito su apoyo Institucional en el sentido de conceptuar si esIobjeto de responsabilidad fiscal un acto administrativo proferido por una administración municipal, en elaíuorcffi acto administrativo el representante legal reconoce el pago de una obra ejecutada por mayor valor, de lo cual existe concepto técnico de su veracidad, el organismo de control glosa el acto por considerar que el pago se le efectuó después de expirado el término de la acción contractual y no haber sido reCQnocid9 mediante conciliación. r Agradezco su valiosa colaboración . . L

NUBIAMARfiE RIVERA

Profesional Especializada. NIT. 891.500.403-3

Dirección: Calle 5'. No. 9-10 PBX: 8244213 - Fax: 8241026 • Popayán

www.contraloriacauca.gov.co • contraca@emtol.net.co Linea Gratuila: 018000913900 \• o r _,

www.contraloriacauca.gov.co • contraca@emtol.net.co Linea Gratuila: 018000913900 \• o r _, CCfA :i e; - oJ /IJ5 0a l)J !IJ 17•16 l'<..ll 9 - r,•«tfi [5111 «:ZE • 1i2li11 - ílll. ¡1111 )'&:rol('- ICI - f« r.111 ).1?10)) / ( ,v{ .fi Um G3Jla OlnD 1fi-sfi.fi.b <t'Jad\1Q¡J'Jltl-C(rreM.wó)(j<)m;lli\'iót,i!,p,Cl-&?)'JOC.•CtkrlJo ,i.._;. ..._ "":) (Y DESPACHO DEL AUDITOR GENERAL DE LA REPÚDLIC filfflWimmlff,Ififi 1rnm1ttl!llffifiIIII Bogotá o.e. 11 o012 ·2009

Doctora:

NUBIA MARÍA OROOÑEZ

Profesional Especializada Contralor/a Departamental del Cauca Calles• No. 9 -10

Popayán -Cauca Referencia: Solicitud concepto Cordial saludo Al ronlrslnr por r.vor d1r e-.10fi ,i.1os: Radic,do :-lo.: 10091100002211

Fecha: 28-01-2009

Dovclfiur fiop!u l'!mu)Ou y1Y, /'¡Jo )ó. 26 fie o En atención a la consulta realizada por usled mediante radicado Nº 2008-233-006314-2 se emite concepto jurídico para efectos de dar respuesta a su interrogante. Del objeto de consulta

y1Y, /'¡Jo )ó. 26 fie o En atención a la consulta realizada por usled mediante radicado Nº 2008-233-006314-2 se emite concepto jurídico para efectos de dar respuesta a su interrogante. Del objeto de consulta "Es objeto de responsabilidad fiscal, un acto administrativo proferido por una administración municipal, en el aludido acto administrativo el representante legal reconoce el pago de una obra ejecutada por mayor valor, de lo cual existe concepto técnico de su veracidad, el organismo de control glosa el acto por considerar que el pago se te efectuó después de expirado el término de la acción contractual y no haber sido reconocido mediante conciliación." Se considera De los casos particulares y concrelos Dentro de las funciones de la oficina jurídica se encuentra la emisión de conceptos Jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativo; en cuanto a estos, tanto la ley como la jurisprudencia han sido reiterativas al señalar que tales pronunciamientos son simples orientaciones generales o consejos de la administración, los cuales no producen efectos jurídicos por no comprometer la responsabilidad de las entidades y tampoco ser de obligatorio cumplimiento o ejecución. iControl fiscal con enfoque social! fit::¡ . fie (:1 IC! 1:: 11,18 fiJ) 9 - Wcra !lllJ fi:2l:'.9 • 18'1:fili - ,& ¡,:11 ¡1m [(_ IOl _ Fix 15)!) ;l/it8J /\ tm w,. 0',3l01 ,r..ni-sco\\\n uY11LOill2p:,,a¡-Cu:?J fififi:npu,J¡jq.uk(,e\J',ro-fioc .e;;;nm L.! \_. fi

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DESPACHO DEL AUDITOR GENERAL Ofi LA REPÚBLICA O. COLOM.01 ., "'• fi• •fi•!.• 1 Sobre la solicitud de consulta la Corte Constitucional en senfenc,a ce c&s orrahdad señe\6 : 2.2El derecho de poticlón do consultas {artículo 25 del Código Contencioso Administrativo) ( .. .) 2.2.2.· El derecho de petición de consultas está consagrado en los artlculos 25 a 26 del Código Contencioso Administrativo y con fundamento on él os faclible acudir ante la autoridad pública para que por medio de un concepto oriente a los administrados sobro algún asunto que pueda afectarlos. Los conceptos desempeñan una función orientadora y didáctica que debe realizar la autoridad pública bajo el cumplimiento de los supuestos exigidos por la Constitución y las /oyes. El contenido mismo del concepto, sin embargo, no comprometerá la responsabilidad de las entidades que lo emiten ni será tampoco de obligatorio cumplimiento. Se entiende, más bien, como una manera de mantener fluida la comunicación entre el p11eblo y los administración para absolver de manera eficiente y do acuerdo con los principios de oconomia, celeridad, eficacia e imparcialidad, las dudas que puedan tener las ciudadanas y los ciudadanos y el pueblo en general sobre asuntos relacionados con la administración que puedan afectarlos. Tal como quedó plasmado en el Código Contencioso Administrativo, el derecho do petición do consulta tiene, entonces, una connotación de simple consejo, opinión o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio. ( ... )

el derecho do petición do consulta tiene, entonces, una connotación de simple consejo, opinión o dictamen no formal de la administración cuyo propósito no es ser fuente de obligaciones ni resolver un punto objeto de litigio. ( ... ) En este orden do cosas, la Corte Constitucional realiza una distinción y sienta algunas pautas. Confirma, de acuerdo con la interpretación que do lo dispuesto en el Inciso tercero del articulo 25 del Código Contenciosos Administrativo ofrece también el Consejo do Estado, el carácter no obligatorio do las peticiones do consulta. Los conceptos no contienen, en principio, decisiones de la administración y 110 p11edon considerarse, por consiguiente, actos administrativos. La Corte acepta la posibilidad de que en ciertos casos excepciona/es los conceptos omitidos hacia el interior de la administración puedan ser vinculantes. (Sentencia de la Corto Constitucional C-487 de 1996 M. P. Antonio Barrera Carbone//). Para el caso concreto, se observa que la solicitud realizada por la Contraloria Departamental del Cauca está enmarcada en unos hechos de carácter particular y concreto. sobre los cuales no es viable que este ente de control tenga injerenci a en la toma de decisiones de competencia exclusiva de sus vigiladas, por ende. el presente concepto se desarrollará en términos generales. Lo anterior, tiene su fundamento en el ejercicio del control posterior y selectivo que debe realizar esta entidad a la gestión fiscal de la mencionada Contraloría Departamental. ' Corte Constitucional, C-542 de 2005,M.P Humberto Sierra Porto. i Cou t,-o/ f'iscal con enfoque soc in!! fifi¡:;: . fi-

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DESPACHO DEL AUDITOR GENERAL DE LA REl'ÚOLICA DE COLOMOIA \ Auo,,o.-,.-. OCHUIA\. fi\•• '--' ••·"•'-••· Del Control Fiscal El control fiscal es una función pública cuyo objetivo es la vigilancia de la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejan fondos o bienes del Estado. Este tipo de control está dividido en dos procesos complementarios a saber, el proceso auditor y el proceso de responsabilidad fiscal, éste último tiene la finalidad determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado. Ahora, la gestión fiscal, constituida como el elemento cenlral del control fiscal en tanto es el objeto de la vigilancia se entiende como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta

objeto de la vigilancia se entiende como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeaclón, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales2. Por vía de jurisprudencia, el máximo tribunal constitucional desde sus albores manifestó: ··e1 concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo o percepción, conservación, adquisición, enajenación, gasto, inversión y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer las diferentes operaciones o transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el contador general, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a las entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas, y proyectos que constituyen, en un periodo determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración.". De lo anterior debemos concluir, la gestión fiscal la constituye una pluralidad de actividades de

administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas, y proyectos que constituyen, en un periodo determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración.". De lo anterior debemos concluir, la gestión fiscal la constituye una pluralidad de actividades de diferente naturaleza; jurídica, fáctica, económica y contable, por nombrar algunas. Como quiera que las actividades constitutivas de gestión fiscal no se encuentran en un catálogo, o mejor, no están expresadas taxativamente en la ley, su manifestación o representación se materializa de diferentes formas, entre otras, con un acto administrativo. Y es precisamente del contenido del acto administrativo que sin duda se puede establecer la existencia de un hallazgo fiscal y posteriormente la determinación del daño al patrimonio del Estado en el proceso de responsabilidad fiscal. 2 Ley 610 de 2000. iCont1·ol fiscal con enfoque social! \fi . -,\ o !:1 IC:i. lle, 11-'8 il:o g _- .:fios: _rn¡ «31,(/J • lll1l91/ - í".X ¡¡,,1¡ ll!@D EA. 101 - flX ¡m¡ ;¡.Q¡OP lre.t CTJ.:t Ol!lll llfeb-SlO 111'.b •lfiaól:ICl}7, to -Qmfi.Wllt'7WJ(jaótml}7,to -f(,pt OC -Cd:n¡u fi AUOITOfllfA OINKflAI.. 0ESPAC►40 OCL AUOl'TOR GENERAL OE LA REPÚBLICA DE CO OM IA ., e "'"' • • • • • '"' • fi No obstante. respecto det interrogante planteado, cuando se habla m -ob¡e o e dad fiscar, debe recordarse que por técnica jurídica, se habla de responsabilidad cuando

., e "'"' • • • • • '"' • fi No obstante. respecto det interrogante planteado, cuando se habla m -ob¡e o e dad fiscar, debe recordarse que por técnica jurídica, se habla de responsabilidad cuando efectivamente se ha demostrado, en responsabilidad fiscal, la existencia de una conducta dolosa ó gravemente culposa atribuida al gestor fiscal, un dai\o y el nexo causal entre el daño y la conduela, los cuales estarán comprobados en el fallo con responsabiHdad fiscal, antes de éste último, se debe hablar de que cierto hecho. acto o situaciones son objeto de un hallazgo fiscal. Por otra parte, centrados ya en el proceso de responsabilidad fiscal, y partiendo del supuesto que el acto administrativo fue la causa del detrimento al patrimonio del Estado, más no el dai\o en si mismo, la ley 610 de 2000 define el dai\o patrimonial como: ARTICULO 60. DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, pefiuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorlas. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o juridica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa

proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorlas. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o juridica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público. De lo anterior demos concluir que, haciendo una armonización entre el pago de obra por mayor valor ejecutado, seí\alado por usted en el escrito de consulla, y su correlación con el daño patrimonial, es importante se realice un análisis juicioso de la relación costo beneficio, en donde se analice la necesidad y beneficio de la obra para la comunidad, y las características de cada caso en concreto. Por tanto, la existencia de un pago superior al inicialmente establecido no es razón suficiente para concluir que se está en presencia de un hallazgo fiscal, un daño y mucho menos de una responsabilidad fiscal, para ello debe evidenciarse si la gestión fiscal fue anlieconómlca, lnoficiento, inoportuna o carente de planeación, entre otros elementos. En este orden de ideas, no puede llegarse al rigorismo de ejercer un control fiscal basado en estándares inflexibles, requisitos taxativos, o listas de chequeo, para as! deducir que determinado hecho, acto o situación son objeto de un hallazgo fiscal o un daño al patrimonio, por el contrario, el control fiscal debe ser dinámico y se debe adaptar a las situaciones particulares, obviamente sin desconocer los instrumentos otorgados por la ley para el ejercicio de la función pública de control fiscal. A guisa de ejemplo, piénsese en el pago por mayor valor de una obra ejecutada obedeciera a una mayor cantidad de obra o a la existencia de una actualización por desequilibrio

control fiscal. A guisa de ejemplo, piénsese en el pago por mayor valor de una obra ejecutada obedeciera a una mayor cantidad de obra o a la existencia de una actualización por desequilibrio económico del contrato como resullado de una fuerza mayor, en estos casos, de plano, no se podria hablar que el acto donde se reconoce el mayor valor constituya un hallazgo fiscal. Igualmente, además de la auditoria habitual realizada a todos los contratos estatales, en el contrato de obra puede ser de gran valor la identificación del sistema de pago convenido por las partes, en tanto, dependiendo de este se podría determinar si se presentaron irregularidades en el pago o no. iControt fiscal con enfoque social! \fi,; . : 5o o 01. 1(0. tio. li-13 fi 9 - fi fillj fi • 231tllli - f'iX· jí71] 31!!fi !'A. 101 - f;x jíllJ 3'1íre(I ,l/ / fi lilll Gra'Jia Olsrol 11Cel5-Sfo .. \•.b <'">a.dl:1Íl!)7/t:l -fi adJ«,)Jm>:i\lJlmJl)llC;l -:('}Ti O C .• Cclfil fi \ AUDI TORÍA OUU.IIAL D . '\ • • fi • .. . fio. , , ." ESPACHO OEL AUDITOR GENERAL DE LA REPUBLICA OE COLOMB IA '\(:======= El sistema o modalidad de pago, se trata de las distintas maneras utilizadas para medir el . cumplimiento de la prestación por parte del contratista, de los valores que se le deben reconocer y la forma como se determina el monto de los honorarios que las entidades están dispuestas a reconocer 3. A titulo ilustrativo, los sistemas usualmenle utilizados por las entidades son el

y la forma como se determina el monto de los honorarios que las entidades están dispuestas a reconocer 3. A titulo ilustrativo, los sistemas usualmenle utilizados por las entidades son el sistema de precios unitarios, el sislema de precio global, la administración delegada, el sistema de reembolso de gastos, autonomía de la volunta y la forma de pago'. Finalmente, consideramos pertinente exponer literalmente la conclusión que sobre los sistemas de pago en el contrato de obra plantea Luis Guillermo Dávila Vínueza. Ha de insisti rse que en las modalidades de pago del contrato de obra conocidas como precios unitarios. administración delegada y por reembolso de gastos, el valor convenido de la obra es tan sólo estimado habida consideración que su costo real se conoce una vez se ha completado el objeto del contrato. Al tratarse de un valor estimado para efectos fiscales, presupuestales y para la obtención de la garanlia única de cumplimiento, no es parámetro de medición para efectos de dar aplicación al limite del 50% que pregona el inciso segundo del parágrafo del articulo 40 de la ley 80 de 1993. Esto por cuanto en este tipo de contratos, el acuerdo de voluntades conlleva la realización final y completa de la obra encomendad y hasla tanto ello no se obtenga. el objeto no ha sido cumplido.5 (Subrayado fuera de texto). 3 Pino Ricci Jorge, El régimen jurídico de los conlratos eslatales. Universidad Externado de Colombia. Primera edición, página 416. • En cuanto al sistema de precios unitarios, el contratista recibe el pago y la entidad cancela única y exclusivamente sobre las actividades efectivamente ejecutadas, a razón del valor unitario previ amente acordado: La ejecución de una mayor o menor cantidad de obra no afecta la

• En cuanto al sistema de precios unitarios, el contratista recibe el pago y la entidad cancela única y exclusivamente sobre las actividades efectivamente ejecutadas, a razón del valor unitario previ amente acordado: La ejecución de una mayor o menor cantidad de obra no afecta la economía del contrato porque la entidad eslatal tiene la obligación de cancelar las cantidades de obra que se requieran para el adecuado cumplimiento del objeto.

En el sistema de precio global acuerda una sola suma por la realización de la obra, sin considerar para el pago cantidades y valoras unitarios. El valor global comprenderá la totalidad de las actividades que deba cumplir el contratista para lograr el resultado. La administración delegada, el contratista se compromete a construir una obra y la entidad estatal asume el valor de los subconlratos que debe elaborar el contratista para cumplir con el objelo, con un valor adicional que corresponde a los honorarios de administraci ón y la utilidad. El sistema de reembolso de gastos, el contratista se compromete a construir una obra con sus propios recursos y con la periodici dad acordada, la entidad se obliga a restituir los costos directos más los honorarios que se hayan pagado, se diferencia de la administración delegada en que el dinero inicialmente invertido pertenece al contratista y no a la administración. Finalmente, en el de la autonomía de la volunlad, las enti dades podrán establecer en los pliegos de condiciones las formas de pago señaladas, olras formas de pago distinlas o mezclar elementos o caracteristicas de las antes explicadas. (Pino Ricci Jorge, El régimen jurldico de los contratos estatales. Universidad Externado de Colombia. Primera edición.) 6 Dávila Vínueza Luis .Guillermo. Régimen Jurldico de la Contratación Estala!. Editorial Legis.

Universidad Externado de Colombia. Primera edición.) 6 Dávila Vínueza Luis .Guillermo. Régimen Jurldico de la Contratación Estala!. Editorial Legis. Segunda edición, página 7 41. iControl fiscal con en foque social ! fifi!=:: • y - · -- - - . -· 6,. 0 l Cra ,ill UJ. 11-1! f\sJ fi - lillw.s [í7l] fifi • lmlll - ffit !!71J JI(&(!) EA. lll - fz,: fiIIJ l4Wll lh:2 Gr.mio OIEOOJ 1í!lr.S-Sto \'lt ,•,.lJJsn:iq,-fi-Cmfia.llJ7-m©11l/Jl11g:.-co-!l>)ltl o.e .. OJ'ortia

DESPACHO DEL AUDITOR GENERAL DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA \, AUDITOftÍA. OCNUtAL • • '-"' .. .. ,. • • ,. Q ..

El presente concepto se emite al tenor del articulo 25 del Código Contencioso Administrativo, y de manera alguna compromete la responsabilidad de la Auditoria General de la Republica. Cordialmente. Pro¡'CCt6: Fabián Jalmes P<>ve<la Abogado Ofocina Jurldle.1 oo la A.G.R ' ... E A fifüJ' CO irectora Oficina Jurídi iCont1'ol fiscal con enfoq1tc social! fifi!';,': . ; ------- -