AGR - Concepto 110.013.2025. De la función pública

Bogotá, 110

Señor

HÉCTOR ROLANDO NORIEGA LEAL

Bucaramanga rolandonoriega1@gmail.com

Referencia: Concepto 110.013.2025

SIA-ATC. 012025000110

Respetado señor Noriega,

La Auditoría General de la República recibió su requerimiento contenido en correo electrónico del 03-02-2025, radicado con el número 2101-202500192 y bajo el SIA -ATC. 012025000110, en el que hace la siguiente consulta:

«1. ¿Un ex contralor territorial de profesión abogado puede realizar ejercicio de defensa en la entidad en que fue contralor después de más de dos años de haber dejado el cargo? 2. ¿En el caso anterior, puede ejercer como defensor de situaciones auditadas en el año 2024 y que según cita el informe de auditoría hay presuntos daños fiscales por hechos de más (sic)de 20 años atrás, pero de los cuales el hoy abogado nunca conoció? 3. ¿Para el hoy abogado, que fue contralor hace m ás (sic) de dos años, existe alguna prohibición de ejercer como abogado defensor en procesos de la contraloría (sic) (en la que estuvo como contralor) donde se investigan hechos en los cuales nunca participó o tuvo conocimiento siendo contralor?»

Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas (c ontralorías y fondos de bienestar social de las

las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas (c ontralorías y fondos de bienestar social de las mismas) o de sus sujetos de vigilancia, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte. Por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a nuestra vigilancia, por lo cual, se abordará el tema de manera general y abstracta.

Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la

Sentencia C-1176 de 2004, señalando:

Auditoría General de la República Al contestar cite el radicado No: 1102-202500659

Fecha: 14 de marzo de 2025 04:47:25 p. m.

Origen: Oficina Jurídica Destino: PETICIONARIO Proceso de generación del documento 65389SIA ATC 012025000110

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«Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia

cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución (…)» (Negrilla fuera de texto).

Así mismo, le indicamos que de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 del DecretoLey 272 de 2000 «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República», es función de la oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo», los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Una vez verificada su solicitud, es claro que esta se refiere a un asunto o situación individual y concreta que puede llegar a ser sometido a nuestra vigilancia, por lo cual como se anotó anteriormente, no nos podemos pronunciar de forma específica; no obstante, esta Oficina Jurídica para brindar elementos de juicio que contribuyan al debate académico y permitan al consultante dilucidar la problemática planteada traerá a colación las normas, jurisprudencia y doctrina referentes que se encuentra al alcance d e todos, exponiendo algunas consideraciones jurídicas, para así emitir concepto de manera general y abstracta.

1. De la función pública

Sobre la función pública, la Corte Constitucional ha indicado que:

algunas consideraciones jurídicas, para así emitir concepto de manera general y abstracta.

1. De la función pública

Sobre la función pública, la Corte Constitucional ha indicado que:

«La función pública, implica el conjunto de tareas y de actividades que deben cumplir los diferentes órganos del Estado, con el fin de desarrollar sus funciones y cumplir sus diferentes cometidos y, de este modo, asegurar la realización de sus fines. Se dirige a la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad, en sus diferentes órdenes y, por consiguiente, se exige de ella que se desarrolle con arreglo a unos principios mínimos que garanticen la igualdad, la moralidad, la eficacia, la econ omía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad, que permitan asegurar su correcto y eficiente funcionamiento y generar la legitimidad y buena imagen de sus actuaciones ante la comunidad»1.

1 Sentencia C-631-96SIA ATC 012025000110 Concepto 110.013.2025 Página 3 de 6

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Asimismo, indica el alto tribuna l la relación entre el Estado y sus empleados a fin de l cumplimiento de los fines constitucionales del Estado, así:

«La función pública es la reglamentación que se hace de la manera como debe desenvolverse la relación laboral entre el empleado y el Estado en todos los elementos que necesariamente enmarcan la situación de cada una de las partes, precisando las condiciones de ingreso, permanencia y retiro del servicio, los deberes y derechos de unos y otros así como las responsabilidades, sistemas de control, régimen disciplinario y prestacional y demás aspectos que se desprenden

precisando las condiciones de ingreso, permanencia y retiro del servicio, los deberes y derechos de unos y otros así como las responsabilidades, sistemas de control, régimen disciplinario y prestacional y demás aspectos que se desprenden de la naturaleza de esa relación o que por definición legal hacen parte de ella »2. (Negrillas fuera de texto)

Aunado a lo anterior debe tenerse en cuenta que para entender este tipo de relaciones Estado-funcionario, se parte de la premisa constitucional que señala la responsabilidad de los servidores públicos en cuanto limitan su actuar a lo que expresamente está establecido en el artículo 6° de la Carta Política.

2. Del régimen especial de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflicto de intereses de los servidores públicos

La Corte Constitucional definió las incompatibilidades como:

«La situación de choque o exclusión creada por el ejercicio simultáneo de funciones públicas o privadas, con lo cual se lesionan los principios de moralidad, la convivencia pac ífica, la igualdad y la trasparencia. Inhabilidad, como aquel límite razonable a los intereses particulares de los servidores públicos, o, cuando ciertas actuaciones privadas no pueden adelantarse ante uno o varios sectores del Estado, por haber servido en ellas y esto, para evitar el tráfico de influencias o el aprovechamiento privado d e posiciones oficiales que desempeñaron en el pasado inmediato; y por último, prohibición como una obligación de no hacer, con la finalidad de garantizar el interés general frente a los intereses de los particulares, en relación con quienes están o han estado al servicio del Estado»3.

Por su parte, el artículo 56 de la Ley 1952 de 2019 consagra las FALTAS RELACIONADAS CON

con la finalidad de garantizar el interés general frente a los intereses de los particulares, en relación con quienes están o han estado al servicio del Estado»3.

Por su parte, el artículo 56 de la Ley 1952 de 2019 consagra las FALTAS RELACIONADAS CON

EL RÉGIMEN DE INCOMPATIBILIDADES, INHABILIDADES, IMPEDIMENTOS Y CONFLICTOS DE

INTERESES, en su numeral 4° dispone:

«[…]

4. Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del

2 Sentencia C-681 de 2003 3 Corte Constitucional. Sentencia C-893-2003. MP. Alfredo Beltrán Sierra.SIA ATC 012025000110 Concepto 110.013.2025 Página 4 de 6

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cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de un (1) año después de la dejación del cargo , con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o ases oría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que haya estado vinculado.

Esta incompatibilidad será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de sus funciones.

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos

funciones.

Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de decisión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existen sujetos claramente determinados». (Negrillas fuera de texto)

De la anterior transcripción normativa se concluye que la normatividad es clara y no requiere de mayores interpretaciones . En cuanto que la incompatibilidad por p restar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, esta puede ser vista en dos situaciones por factor tiempo: (i) Hasta por el término de un (1) año después de la dejación del cargo , con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismo al que haya estado vinculado y (ii) indefinida en el tiempo, respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor público conoció en ejercicio de sus funciones.

3. Del caso concreto

Tal como se indicó en la parte inicial de este concepto, la Auditoría General de la República a través de la Oficina Jurídica se pronuncia con fundamento en la normativa, la jurisprudencia y la doctrina sobre aspectos generales y no en situaciones concretas

Cuando un servidor público se retira del cargo tiene la obligación legal de cumplir con la normativa vigente para poder intervenir en actuaciones de la entidad en la cual prestó sus servicios, tal como lo indica hoy el numeral 4 ° del artículo 56 de la Ley 1952 de 2019, sin

normativa vigente para poder intervenir en actuaciones de la entidad en la cual prestó sus servicios, tal como lo indica hoy el numeral 4 ° del artículo 56 de la Ley 1952 de 2019, sin que sobre ello se deba indicar ningún presupuesto adicional al fijado en la normatividad vigente.

4. Conclusiones

En el caso materia de consulta el peticionario deberá analizar la situación particular junto a la normativa y jurisprudencia vigente y determinar si existe alguna incompatibilidad, puesSIA ATC 012025000110 Concepto 110.013.2025 Página 5 de 6

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en criterio de la Oficina Jurídica cuando la norma atiende a l régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses, su interpretación es restrictiva.

Sobre este particular, el Consejo de Estado4, manifiesta:

«Como se explicó en acápites anteriores, en atención a la importancia que reviste el referido derecho en un estado democrático, existen limitaciones legítimas para ejercer empleos y funciones públicas, como los son las prohibiciones, inhabilidades, incompatibilidades y conflictos de intereses; sin embargo, estas restricciones deben estar contenidas en la Constitución o la ley, así como obedecer a criterios de razonabilidad y proporcionalidad y su aplicación e interpretación debe hacerse en forma literal y restrictiva ».5 (Negrillas fuera de texto)

Finalmente, la Corte Constitucional confirma esta tendencia jurisprudencial en di stintos pronunciamientos tales como, las Sentencias C-540 de 2001, C-311 de 2004, C-468 de 2008 y SU-566 de 2019, donde se indica:

pronunciamientos tales como, las Sentencias C-540 de 2001, C-311 de 2004, C-468 de 2008 y SU-566 de 2019, donde se indica:

«[…] la aplicación de las prohibiciones y, en general, de cualquier limitación al ejercicio de un derecho fundamental no admite analogías ni aplicaciones extensivas. Por el contrario, se deben aplicar de manera taxativa y restringida. Esto “en aras de impedir, o bien una afectación desproporcionada del derecho, o bien una contradicción que haga inocuo el mandato superior”. Para la Corte, “si es la Constitución la que opta por limitar el ejercicio del derecho a acceder a cargos públicos de una forma determinada, no le es permitido al legislador o su intérprete entrar a flexibilizar o extender tales límites». (Negrillas fuera de texto)

En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas, anotando que el presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 «Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01:

(...) el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares

radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01:

(...) el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de

4 Consejo de Estado, Sala Segunda de lo Contencioso Administrativo, CP: Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 03 de noviembre de 2022, Rad. No. 11001-03-25-000-2017-00233-00 (12482017). 5 Consejo de Estado. Sala Segunda de lo Contencioso Administrativo. Rad. No. 11001-03-25-000-201700233-00 (1248-2017. 03-11-2022. CP. Rafael Francisco Suárez Vargas.SIA ATC 012025000110 Concepto 110.013.2025 Página 6 de 6

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ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. (Negrilla fuera de texto).

Lo invitamos a consultar los diferentes conceptos expedidos por la de la oficina Jurídica de

que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución. (Negrilla fuera de texto).

Lo invitamos a consultar los diferentes conceptos expedidos por la de la oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados con los diferentes temas por usted consultados en el enlace: http://www.auditoria.gov.co/web/guest/auditoria/normatividad/conceptos-juridicos

Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Avenida Calle 26 # 69-76, Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 18, Bogotá D.C., o a los correos electrónicos juridica@auditoria.gov.co y gcarlosama@auditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionar la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, luego, seleccionar el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA -ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña f2b3c699 También puede consultar su solicitud en el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña.

Atentamente,

HELTON DAVID GUTIÉRREZ GONZÁLEZ

Director oficina Jurídica Firmado Digitalmente

NOMBRE - CARGO

Proyectado por Genith Carlosama Mora. Profesional Especializado 04

Revisado por: Helton David Gutiérrez González

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Revisado por: Helton David Gutiérrez González Aprobado por: Los funcionarios y contratistas mencionados declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para firma.