AGR - Concepto 110.017 de 2017 (sobre vinculación de grupos comunitarios a Auditorias articuladas)

Bogotá, 110

Señor Asunto: lfifiULU! qlj,O,M_fiIAfiO AU9M!lA!I­DHAGH1l6Jt l·~o º("'1 20171100 027001 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20171100027001

Fecha: 27-07-2017

Respuesta solicitud de concepto RAD. SIAAT C 012017000516 A través de la presente, la Oficina Jurídica procede a dar respuesta a la solicitud de la referencia, elevada y precisada por usted, en los siguientes términos: • SIN TESIS DE LA CONSUL TA "(. . .)Con base en el artículo 121 de la Ley 1474 de 2011 es posible que una contraloría territorial vincule a las auditorías articuladas a grupo comunitarios, ciudadanos, etc que sepan de auditorías así no tengan personería jurídica." • CONSI DE RACION PRELIMINAR Antes de proceder a dar respuesta a su solicitud, nos permitimos i las funciones constitucionales y legales asignadas a República, éste ente de control no puede tener injeren que sean de mpetencia de las entidades vigilad posterior divo de su gestión fiscal. P re asuntos o situaciones posteriormente a ser o ores resultaren i -oncretas, que edida en la que istrativo específico, _ toda la legitimidad para ue suficiente para emitir escrutinio, y e impar • iento ció que todos los fondos o recursos públicos ales o territoriales y por particulares fueran objeto de cosas, el artículo 27 4 superior, estableció que sería la ley anera de ejercer la vigilancia fiscal a nivel departamental,

e impar • iento ció que todos los fondos o recursos públicos ales o territoriales y por particulares fueran objeto de cosas, el artículo 27 4 superior, estableció que sería la ley anera de ejercer la vigilancia fiscal a nivel departamental, ¡¡¡¡ .. . ·- . . -· . . . · ... ·- . . . . ·-' . Ctafi·S7C fio: 6;Afi29t barrio.Mfielo No_1_te.• Bogo_tá D:C.:fifi!o.mbfa f!tn1lnn.dti fi t"IJdrJ¿, _ -Jil.' _ PBX:[57clll186800-l8167)0,líneagratuitafi1il000_120205 fi . , , partlci¡)acion@aUdítotla.gov.co litf@auditoriagen, faudítOri_a9e_neral ww.v,audítoría.gov.codistrital y municipal. t ll.' ('!,1 LJ! COIOMMMO J•tAQ!li?:!\!t l'.ltlAl'lITTl{lJ{ '.l 11"_1' :4 Así las cosas, dicha vigilancia está dada por la verificación de la correcta instrumentalización de los recursos públicos en el ejercicio de las actividades, funciones de administración y prestación de servicios públicos por parte del Estado. Con base en el origen y destino del patrimonio, se otorga la categorización de recursos públicos o privados, por lo cual las entidades, independientemente de su calificación se encuentran sujetas para el manejo del presupuesto a los principios contenidos en el ordenamiento superior y a las normas presupuestales que deben armonizarse con el Estatuto Orgánico del Presupuesto 1. Es evidente la necesidad de ejercitar el control fiscal en los órdenes nacional, distrital

contenidos en el ordenamiento superior y a las normas presupuestales que deben armonizarse con el Estatuto Orgánico del Presupuesto 1. Es evidente la necesidad de ejercitar el control fiscal en los órdenes nacional, distrital y municipal2, en forma posterior y selectiva3, al tenor del artículo 267 superior que al tenor reza: "El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particula­ res o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. (. . .)"Negrilla es nues­ tra. Respecto a las entidades de orden distrital y municipal, el artículo 272 señala: "( ... ) La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva ( .. .). Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su juris­ dicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 26 ( ... )". El artículo 25 de la Ley 42 de 1993 establece la competencia trol fiscal, es decir que si se trata de recursos de la Nació · eri­ epú­ s propios a contraloría dos por la Nac.i • n-, le corresponderá la vigilancia a .1 blica en el ntaje correspondiente, mientra • de la territoriales la competen .t icipal, distrital o depart on sujetos de control fiscal en el tructura de la administración depar­ . rden enumeradas en el artículo 2º. Estatuto Orgánico del Presupuesto .

• de la territoriales la competen .t icipal, distrital o depart on sujetos de control fiscal en el tructura de la administración depar­ . rden enumeradas en el artículo 2º.

Estatuto Orgánico del Presupuesto . . Carlos Gaviria Díaz. fi Clfi.}i7C N·o.· 64f29, b_arrlO Mot1f1P:No,fie/B.fi_ota: O.(fi (Olo_nlbia .rsx, 1,1,11 i1s 68 oo-3!1 6710 '. (ín¡fi gratulÍaOl890012020, fiartiCificifin@.auditoriafi,ov,co 'fi@iiuditorifigen jau·ditórÍageneral W'Mi.ati'dttórl,i.'gó·ú:o1 lfr'i,(t o CQUJ!•mA!il!: AtkCAllOlfü fl€lAGfSTK¡I/ fi"-11'·1fi4 Ahora bien, el artículo 272 de la Constitución Política establece que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y se ejercerá en forma posterior y selectiva. En relación con la competencia para el ejercicio del control fiscal se ha pronunciado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en los siguientes términos: "La competencia para ejercer el control de la gestión fiscal está distribuida entre las con­ tralorías General de la República, departamentales, distritales y municipales donde haya contratarías, con base en los criterios consignados en la Constitución Política (Artículos 267 a 272), que la Sala identificó, en el concepto 1007 de 1997, en los siguientes térmi­ nos:

contratarías, con base en los criterios consignados en la Constitución Política (Artículos 267 a 272), que la Sala identificó, en el concepto 1007 de 1997, en los siguientes térmi­ nos: "a) Según la pertenencia de los fondos o bienes. Conforme al inciso 1° del artículo 267 de la Constitución Política corresponde a la Contrataría General de la República la vigilancia de la gestión fiscal de los fondos o bienes de la nación. b) Según el nivel de la entidad dentro de la estructura del Estado. El artículo 272 de la Constitución dispone que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a éstas y a la contralorías departamentales incumbe la de los municipios que carezcan de dicho órgano de control, salvo lo que la ley determine respecto de contratarías municipales. c) Según el arbitrio legislativo. Los artículos 267 y 272 de la Constitución prevén que la ley, esto es, el legislador determine los casos especiales, en que la vigilancia de la contrataría se puede realizar por empresas privadas colombianas escogidas p concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Est mismo, se defiere a la ley la fijación de los casos excepcionales en los que. General de la República podrá ejercer control posterior sobre entidad territorial.". os bienes objeto de /as contralorías cal, esto es la entidad risdicción, en las voces del unicipales ejercerán, en el ámbito de su ntralor General de la República en el artículo , contratar con empresas privadas colombianas el braya la Sala)."( ... ) competencia de las contralorías territoriales, determinada

unicipales ejercerán, en el ámbito de su ntralor General de la República en el artículo , contratar con empresas privadas colombianas el braya la Sala)."( ... ) competencia de las contralorías territoriales, determinada Jurisdicción", queda fijada respecto de las entidades que central y descentralizada de la administración del Cra. s1c No._ 64A·291 barrió fiodelo 'jiOrte.: É◊gofi O.e'.-Cii°!fitn:bia_ PBX: (17,1] 318 68 00 • 38_16710_• linea gramlta,01800012020? partkipadon@auditoria.gov.co. '!Jll@audltoriag'en f aoditofia!}enérat viww.audiroria.goV:có fl·departamento, distrito o municipio que delimita territorialmente esa jurisdicción, y respecto de los bienes de esas mismas entidades(. .. )" ( .. .) En el orden territorial, son sujetos de control fiscal los organismos que integran la es­ tructura de la administración departamental y municipal y los particulares que administren o manejen bienes o fondos del departamento (art. 3°). Por su parte, el artículo 65 ibídem, prevé que "Las contralorías departamentales, distritales y municipales realizan la vigilancia de la gestión fiscal en su jurisdicción de acuerdo a los principios, sistemas y procedimientos establecidos en la presente ley". Negrilla fuera de texto t!J'.fi C(IJOt,llfM.O fi'fifi2 W:\AGU;;J{ln : ·o· r 4 De conformidad con lo anterior, la competencia de las Contralorías del orden territorial se encuentra determinada en el ámbito de su jurisdicción a aquellas entidades que

fi'fifi2 W:\AGU;;J{ln : ·o· r 4 De conformidad con lo anterior, la competencia de las Contralorías del orden territorial se encuentra determinada en el ámbito de su jurisdicción a aquellas entidades que hacen parte de la estructura administrativa del orden departamental o municipal y a los particulares que manejen fondos o bienes que pertenezcan a alguno de estos órdenes.

3. ARTÍCULO 121 LEY 1474 DE 2011

El legislador colombiano implementó a través de la Ley 1474 de 2011 algunas medi­ das para el fortalecimiento del ejercicio de la función de control fiscal, entre las cuales se encuentran las alianzas estratégicas de los órganos de control territorial con la academia y demás organizaciones de estudios e investigación social, a fin de configu­ rar equipos especializados de veedores ciudadanos. Lo anterior no tiene otra finalidad que poner en marcha medidas preventivas en or a materializar el control fiscal social respecto de la formulación y las políticas públicas y los recursos del erario comprometidos No obstante lo anterior es claro el mandato constit las contral departamentales contratar serv· ar a cabo alianzas estraté de servicios con per funciones asigna rar contratos ninguna de las personal. de la República en diferen­ n los conceptos: OJ-110-0202-2010, RAD. 20129900007241 4), manteniendo su postura jurídica en el artículo 15 de la Ley 330 de 1996, rácter especial para las contralorías depar­ una excepción a la autorización general para 12 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 7 de marzo de 2012. 996fi i'\ E,M,1,0 C\)rnM!lA!IO, Al¡\fi',tWM?

una excepción a la autorización general para 12 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 7 de marzo de 2012. 996fi i'\ E,M,1,0 C\)rnM!lA!IO, Al¡\fi',tWM? !?96-fittl)fi!! 1 fi 1 4 celebrar contratos de prestación de servicios contenida en la Ley 80 de 1993 y demás disposiciones contractuales. Las razones jurídicas de ésta prohibición no son de carácter conceptual, sino constitucional y legal y se fundamentan en la teleología normativa que enfatizó en la preponderancia de los principios de supremacía fundamental y la prohibición expresa de la configuración de nóminas para!e!as, entendida como una !imitación sistemática en el régimen contractual público. Así las cosas, el sentido del artículo 121 de la Ley 1474 de 2011 no es otro que fortalecer el control fiscal social a través de veedurías ciudadanas o incluso auditores universitarios, pero no respecto a ejecutar actividad misional relacionada con el proceso auditor como presupuesto del control fiscal. Por ello, NO es dable que las contralorías territoriales adelanten alianzas estratégicas para ejecutar labores misionales, ya que las mismas son del resorte propio y de competencia de los funcionarios vinculados a dichos organismos de control. Dichas competencias NO deben ser sustituidas por personal externo a las contralorías, verbigracia, contratistas o particulares, lo que se relaciona con varios criterios de determinación de la permanencia funcional, así: "( ... )(i)criterio funcional, que hace alusión a "la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública

criterios de determinación de la permanencia funcional, así: "( ... )(i)criterio funcional, que hace alusión a "la ejecución de funciones que se refieren al ejercicio ordinario de las labores constitucional y legalmente asignadas a la entidad pública (artículo 121 de la Constitución)"6; (ii) al criterio de igualdad, esto es, cuando "las labores desarrolladas son las mismas que las de los servidores públicos vinculados en planta personal de la entidad y, además se cumplen los tres elementos de la relación labor • • criterio temporal o de habitua/idad, si "las funciones contratadas se asemejan d o cotidianidad, que conlleva el cumplimiento de un horario de tra frecuente de la labor, surge una relación laboral y no excepciona/id d, si "la tarea acordada corresponde a " pueden desarrolladas con el personal de s o de actividades que, de manet argo laboral para el perso se realizó mediante r funciones de • ar funcione ntos ribuir por muidad, si "la rvicios pero para otras palabras, para ción existente es de tipo s particulares en cumplimiento de andato constitucional, debe ser onales y no funciones permanentes o endo parte de ellas no puedan ejecutarse con nacimientos especializados . . P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. fi _era. sic No. 64A-29,' barr_iO_Modtlir üo.rte ,; 80goja· íic\-éiilorrtbiil PBfi [57·1) 31.8 6S 00, 3816710 • linea gratuita 018000120205 part'icif)adon@auditorÍa.gov.co t9 @3udítorlagén f auÍ:lltOriagenéral

PBfi [57·1) 31.8 6S 00, 3816710 • linea gratuita 018000120205 part'icif)adon@auditorÍa.gov.co t9 @3udítorlagén f auÍ:lltOriagenéral www.álldÍt:Ória.goV.CoEs claro que los profesionales que pertenecen a las dependencias misionales y de apoyo de la entidad en los órganos de control cumplen funciones permanentes al servicio de la entidad, funciones que no pueden suplirse por personal externo, máxime cuando éstas actividades se desempeñan con arreglo a la estructura funcional de la entidad y no se agotan en una sola vigencia, por el contrario son de tracto sucesivo y requieren ser atendidas permanentemente. Como bien lo sostuvo la Corte Constitucional, no es dable que las labores permanentes que exige el servicio público sean desempeñadas por contratistas, y personas naturales o jurídicas que ostenten vinculaciones diferentes a las del servidor público, ya que las mismas deben ejercerse por funcionarios de planta, incorporados mediante carrera administrativa o provisionalidad y que tengan virtud de permanencia y pertenencia con la entidad. De esta forma, de manera general y abstracta damos respuesta al interrogante planteado, recordándole que el presente concepto se emite dentro de los parámetros establecidos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015, por lo tanto no tiene carácter obligatorio ni fuerza vinculante. Cordialmente, /2: fiA/fi ROBERTO ENRIQUE ARRÁZOLA MERLANO Director Oficina Jurídica iwf _. " ' " . . "' ". . '.' . ., ·-, .

obligatorio ni fuerza vinculante. Cordialmente, /2: fiA/fi ROBERTO ENRIQUE ARRÁZOLA MERLANO Director Oficina Jurídica iwf _. " ' " . . "' ". . '.' . ., ·-, . """- Crai f7CN_o._ 61A:191 bi!n:foMod_efi,Nofitefi __ Bogota_ O.Cw _Cfitombla ; .-1 . PBX;[57:1I318 68 oo., 381 6710 • línea gratuitl 018000120205 •"1ff' _pilrtkific!oilfiauditoiía.Q()úo • -fi @audltori_ag_eri -J auditoilagénfiri1t YiMv.ifoditória'.i}OV.co