AGR- Concepto 110.085 de 2024- Del proceso de responsabildiad fiscal

Bogotá D. C., octubre de 2024 Dra.

ANA CAMILA PEÑA MONTOYA fi1fiEfiI2.fi!fi ,. ' fifiNSOUDANDO EL CONTROL FISCAL

Rad. 2024110005 Fecha 30/10/2024 Directora de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva (E) responsabi l idadfiscalú.l1contraloria-cauca-gov .co

Referencia: Concepto No. 11 O. 085.2024

SIA-ATC No. 012024000969

Respetada Dra. Peña Montoya: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento en el correo electrónico del 18 de septiembre de 2024, radicado con No. 2101-202402439 bajo el SIA-ATC. No. 012024000969, en el que hace las siguientes consultas: « Me permito solicitar concepto sobre la vinculación y declaratoria de responsabilidad fiscal, sobre aquellos contratistas que colaboran o coadyuvan con la acusación del daño, aun cuando el objeto contractual o el desarrollo del mismo, no se re refiere estrictamente a administración de recursos públicos».

Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, ,:¡o puede este ente de control tener injerencia en la toma de ·aedsione_s· que sean de competencia de las entidades vigiladas ( contralorías y fondos dé bienestar social de las mismas) o de sus sujetos de vigilancia, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte. Por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan

fondos dé bienestar social de las mismas) o de sus sujetos de vigilancia, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte. Por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar fi ser sometidos a nuestra vigilancia, por lo cual, se abordará el tema de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación•y ·competehciá del ejercicio del control fiscal en· Colcmibia, ··la Corte Coristítúciónal' se ·p·ronÜflció entre otras en la Sentencia C-:1176 fie fi:004, señalando: • :. . • .-. . , . •. «Por disposición constitucional, la. vigilanfia de la gestión fiscal: de la Contr:aloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que :por • tal circunstancia, ésta pueda convE°frtirse en ente superior de aquella en _cuanto al firecciónamiento de _la vigilancia y control fiscal,· pues ia . --.. atribución•constitudonal conferida a la-Auditoria solo se restringe a la vigilancia • _ .. dé la gestión fiscal· ·de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución( ... )» (Negrilla fuera de texto). Avenida calle 26 No. 69-76 Edificio Elemento, Torre 4, pisos 17 y 18. Bogotá, D. C. .PBX: (571) 3186800 -3fi16710-Unefi gratuita de atención ciudadaQa: 018000fi 120205 • Ü aucÍifur'iáge·nerai' Bauditoriágén GJ auditoriagen • mauditoriagéneralcol • participacion@auditoria.gov.co

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Página 2 de 8 AUDITORÍA G!NEfiAl. DE lA rn·,uaúCA CCLO'-SIfi CONSOLIDANDO El CONTROL FISCfil Así mismo, le indicamos que de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 del Decreto - Ley 272 de 2000 «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República», es función de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo», los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Este Despacho para brindar elementos de juicio que contribuyan al debate académico y permitan al consultante dilucidar la problemática planteada traerá a colación las normas, jurisprudencia y doctrina referentes que se encuentra al alcance de todos, exponiendo algunas consideraciones jurídicas, para así emitir concepto de manera general y abstracta abordando los siguientes temas: 1) Del proceso de responsabilidad fiscal, 11) De la consulta en concreto. . , , l. Del proceso de responsabilidad fiscal De conformidad con la Constitución Política de Colombia de 1991, específicamente

concepto de manera general y abstracta abordando los siguientes temas: 1) Del proceso de responsabilidad fiscal, 11) De la consulta en concreto. . , , l. Del proceso de responsabilidad fiscal De conformidad con la Constitución Política de Colombia de 1991, específicamente los artículos contenidos en el título X denominado "De los Órganos de -Cbn(rof', específicamente los artículos 267, 268 y 272, la Contraloría General fie la República y la Contralorías Territoriales fueron establecidas como las entidades responsables del control y la vigilancia fiscal, no solo sobre la gestión pública, sino también sobre aquellos particulares que administren fondos o bienes de propiedad estatal. En desarrollo legal de ello, el artículo 4º de la Ley 610 de 2000 define el concepto y alcance de la responsabilidad fiscal en los siguientes términos: . f!Objfito de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene como fi,nalidad et resarcimiento de los daños causados al patrimonio estatal por la actuación dolosa o ·culposa de q1.,1ienefi están a cargo áe la gestión fiscal, estableciendq coinfi m'ecfinist'!º de reparación' una indemnización pecuniaria equivalente al daño sufrido ' por la entidad afectada. Para cada caso en el que se determine la existencia de responsabilidad fiscal, deberán aplicarse los principios orientadores de la· función. administrativa y de la.gestión ·riscal. • • • • • •• • ,. PARÁGRAFO 1o. La responsabilidad fiscal.es independi(;nte y autónoma, y se reconoce sin perjuicio de cualquier otro tipo de responsabilidad». Avenida calle 26 No. 69-76 Edificio Elemento,,Torre 4, pisos 17 y 18. Bogotá', O. C.

se reconoce sin perjuicio de cualquier otro tipo de responsabilidad». Avenida calle 26 No. 69-76 Edificio Elemento,,Torre 4, pisos 17 y 18. Bogotá', O. C.

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Página 3 de 8 AUDITORÍA ENUAJ. DE U KEfiaUC.A (040""'-ltA CONSOLIDANDO EL CONTROL FISCAL Al respecto, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre este tema en la Sentencia C-840 de 2001, aclarando que: «El objeto de la responsabilidad fiscal es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal. esa reparación debe enmendar integralmente los perjuicios que se hayan causado, esto es: 1ncorporando el daño emergente, el lucro cesante y la indexación ha que da lugar el deterioro del valor adquisitivo de la moneda. En materia de responsabilidad fiscal está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva». (Subraya y negrita fuera del texto original). En conclusión. está claro que la responsabilidad fiscal en Colombia es una herramienta jurídica que busca proteger el patrimonio público frente a actos negligentes o dolosos de quienes gestionan recursos estatales. Este sistema de control y vigilancia, a cargo de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales, establece una obligación de reparación para quienes

negligentes o dolosos de quienes gestionan recursos estatales. Este sistema de control y vigilancia, a cargo de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales, establece una obligación de reparación para quienes ocasionen perjuicios al Estado, mediante el pago de una indemnización que reponga el daño causado. Además, es importante tener claro que, al ser autónoma e independiente, la responsabilidad fiscal opera sin perjuicio de otras clases de responsabilidad, asegurando así la integridad y el resarcimiento del patrimonio público. Por otra parte, no debe obviarse, que como ha destacado la Corte Constitucional, esta responsabilidad excluye la posibilidad de ser objetiva, requiriendo siempre la comprobación de una conducta dolosa o culposa, en armonía _gon el debido proceso y los principios que orientan la función administrativa y fiscal. 11. • De la consulta en· concreto: Para absolver la consulta generada, es necesario mencionar que la responsabilidad fiscal en Colombia está estrechamente vinculada al concepto de gestión fiscal, que es entendido como el manejo o administración de recursos públicos asignados o confiados a un particular. Según el Consejo de Estado 1, el contratista adquiere la condición de gestor fiscal únicamente cuando, a través del objeto de su contrato, se le transfieren recursos, fondos, o bienes del Estado para que los administre, ·Ió·que implica que en su rol debe existir una transferencia material de recursos que lo convierta en responsable directo de su manejo. En ausencia de esta· transferencia de recursos, el contratista simplemente estaría cumpliendo con la ejecución material de ciertas tareas sin constituir gestión fiscal, por tanto, es importante efectuar una correcta delimitación de la responsabilidad fiscal y el rol del contratista en la causación del daño.

de recursos, el contratista simplemente estaría cumpliendo con la ejecución material de ciertas tareas sin constituir gestión fiscal, por tanto, es importante efectuar una correcta delimitación de la responsabilidad fiscal y el rol del contratista en la causación del daño. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 12 de noviembre de 2015, Consejera Ponente: Mar.ía Claudia Rojas Lasso. Radicado No. 0S00l-23-31-000-2004-01667-01.

Actor: , Socjedad Baan Colombia Ltda., Demandado: Contralorla General de Antioquia.

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Página 4 de 8 fifififitRLT2fiLfi , \ fiONSOLIOAHDO EL CONTROL FISCAL En este sentido se pronuncio la Corte Constitucional en sentencia C -438 fie 2q222, al determinar que: • • « Son gestores fiscales, y en caso de que se produzca un daño al patrimonio público, presuntos responsables fiscalmente, los servidores públicos y/o los particulares que por habilitación legal, administrativa o contractual manejen o administren bienes y recursos públicos y que tengan capacidad decisoria frente a los mismos por haber sido dispuestos a su

público, presuntos responsables fiscalmente, los servidores públicos y/o los particulares que por habilitación legal, administrativa o contractual manejen o administren bienes y recursos públicos y que tengan capacidad decisoria frente a los mismos por haber sido dispuestos a su cargo. En razón a ello, indistintamente de la condición pública o privada del ejecutor o del poder jurídico o fuente de la cual se derivan las obligaciones fiscalizadoras, es la gestión fiscal la que constituye el elemento decisorio y determinante de las responsabilidades inherentes al recibo, percepción, recaudo, administración, gestión, disposición o destinación de dichos bienes o _recursos de naturaleza pública.» • «Prever que los particulares son responsables fiscales cuando, sin tener la calidad de gestores fiscales y por lo tanto sin realizar gestión fiscal alguna, participen, concurran, incidan o contribuyan directa o indirectamente en la producción de daños al patrimonio público, especialmente cuando con su acción dolosa o gravemente culposa ocasionen daños a los bienes públicos, inmuebles o muebles, desborda la esfera de la vigilancia y el control fiscai y no permite en consecuencia deducir responsabilidad fiscal, so pena de vfolar los artículos 4, 119, 267, 268-5 y 272 de la Constitución P_olítica.» Por lo tanto, es fundamental señalar que la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, han establecido consistentemente la necesidad de verificar la existencia de una habilitación legal, administrativa. o contractual que confiera la capacidad de administrar y tomar decisiones sobre los bienes o recursos del Estado. Esta habilitación es un criterio determinante para evaluar la responsabilidad fiscal de un particular en el contexto de la gestión de

contractual que confiera la capacidad de administrar y tomar decisiones sobre los bienes o recursos del Estado. Esta habilitación es un criterio determinante para evaluar la responsabilidad fiscal de un particular en el contexto de la gestión de recursos públicos.

• .

En ese orden de ideas es necesario tener en cuenta, el pronunciamiento hecho pm la Corte Constitucional en Sentencia C - 840 de 2001 3: 2 Expediente: D-14.763. Acción pública de inconstitucionalidad en contra dei articuio 37 de h. Ley 2Í95 de

2022. Demandante: Martín Alonso García Agudelo. Magistrado Ponente: Jorge Enrique ibár.ez Naja;-. Bogotá,

D.C., treinta (30) de noviembre de dos mH veintidós (2022). 3 Expediente D-3389. Demanda de inconstitucionalidad contra algunos a¡:,artfis de !e;; artículos i, 4, 6, !2 y 41 de !a Ley 61 O de 2000. Demandante: Andrés Caicedo Cruz. Magistrado Ponente: Dr. faime Araujo Rer.:ería. Bogotá, D.C., nueve (9) de agosto de dos mil uno (2001). Ave;lida calle 25 No. 69 - 76 Edificio Elemento, Torre t1, pisos 17 y 18, 6ogo:á, D. C.

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Página 5 de 8 AUDITORÍA fNEIW. DE LA lcEMUC.A fi <:01..0MS.IA CONSOLIDANDO El CONTROL FISCAL «Cuando el daño fiscal sea consecuencia de la conducta de una persona que tenga la titularidad jurídica para manejar los fondos o bienes del Estado materia del detrimento, procederá la apertura del correspondiente proceso de responsabilidad fiscal, sea que su intervención haya sido directa o a guisa de contribución. En los demás casos, esto es, cuando el autor o partícipe del daño al patrimonio público no tiene poder jurídico para manejar los fondos o bienes del Estado afectados, el proceso atinente al resarcimiento del perjuicio causado será otro diferente, no el de responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal únicamente se puede pregonar respecto de los servidores públicos y particulares que estén jurídicamente habilitados para ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder decisorio sobre fondos o bienes del Estado puestos a su disposición. Advirtiendo que esa especial responsabilidad está referida exclusivamente a los fondos o bienes públicos que, hallándose bajo el radio de acción del titular de la gestión fiscal, sufran detrimento en la forma y condiciones prescritos por la ley. La gestión fiscal está ligada siempre a unos bienes o fondos estatales inequívocamente estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados». Al examinar este pronunciamiento, queda claro que la Corte Constitucional, al abordar la responsabilidad fiscal, ha utilizado consistentemente conceptos como la

estipulados bajo la titularidad administrativa o dispositiva de un servidor público o de un particular, concretamente identificados». Al examinar este pronunciamiento, queda claro que la Corte Constitucional, al abordar la responsabilidad fiscal, ha utilizado consistentemente conceptos como la titularidad para manejar bienes públicos, la intervención directa o en calidad de contribución, así como el poder jurídico para gestionar fondos o bienes. Por lo tanto, lo dispuesto en la sentencia C-438 de 2002 no representa una novedad, ya que siempre se ha buscado establecer que es imprescindible la existencia de una habilitación legal para la gestión fiscal. Así, este ente de control se permite conceptuar que para que se declare la responsabilidad fiscal de un contratista que coadyuva en la causación de un daño, deben analizarse los siguientes aspectos: 1) Gestión Fiscal como Requisito: La responsabilidad fiscfiI se funda.menta en la gestión fiscal, así solo los contratistas que se encuentra habilitados· para administrar o manejar directamente recursos públicos pueden ser considerados gestores fiscales y, por lo tanto, responsables en caso de causar daño al patrimonio público. La mera colaboración en la ejecución de actividades contractuales no es suficiente para atribuir responsabilidad, a menos que como se ha mencionado, el colaborador esté legalmente habilitado para gestionar dichos recursos. Avenida calle 26 No. 69-76 Edificio Elemento, Torre 4, pisos 17 y 18. Bogotá, D. C.

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CONSOLIDANDO El CONTROt HSCAL 2) Interpretación Restrictiva en Jurisprudencia: La jurisprudencia estab!ece una interpretación restrictiva de la responsabilidad fiscal, limitándola a aquellos que tienen la responsabilidad directa de manejar recursos púb!icos. Así, los contratistas que contribuyen indirectamente a la causación de un daño, sin la administración directa de recursos del Estado, quedan excluidos de dicha responsabilidad. En conclusión, la responsabilidad fiscal de un contratista que coadyuva en la causación de un daño no procedería si este no está legalmente habilitado para tener el rol de gestor fiscal, pues la declaración de responsabilidad fiscal requiere la existencia de una gestión fiscal efectiva, es decir, la administración de rficursos o bienes públicos entregados bajo habilitación legal al contratista. De lo contrario, su actuación, aunque pueda ser reprochable en otros ámbitos como, por ejem.plo: /a responsabilidad disciplinaria, no activaría la responsabilidad fiscal, en tanto no se configura el rol de gestor fiscal ni el daño patrimonial se relaciona con una gestión fiscal a cargo del contratista. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas, anotando que el presente concepto se emite

fiscal a cargo del contratista. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas, anotando que el presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 14 37 de 2011 (CPACA) sustituido por e! artículo 1 ° de la Ley 1755 de 2015 «Por medio de la cuaí se reguia el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de k> Contencioso Administrativo», con carácter orientc;1dor1:fií c9mo lo determina la Sección Cuarta de la Sala de io Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012 -00320-01 : «( ... ) el artículo 253 del Decreto 01 de -19 84. (hoy .regulado en: téím_inos similares por el artículq 28 de la Ley 1437 de 2011) .prevé. la consulta_ como una forma de ejercer el derecho. de petición. La respuesta -q ue da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación ·de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no. indica que siempre se.trate. de .unéc? man ifestación uni lateral _de voluntad y, por ende, capaz de p_roducir al-gún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emita la · admin istración en relación con las materias que · tienen a cargo no comprometen su responsabilidad 'ni serán de obligatorio cun:aplimiento

efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emita la · admin istración en relación con las materias que · tienen a cargo no comprometen su responsabilidad 'ni serán de obligatorio cun:aplimiento o ejecución'» (Resaltamos en negrilla) Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados en el presente concepto pueden ser consultarlos en el siguiente enlace: Avenida calle 26 No. 69 - 76 Edificio Elemento, Torre 4, pisos 17 y 18. Bogotá, D. C.

PBX: [571] 3186800 -3816710-Une.a gratuita de-atención ciudadana: 018000-120205 •Oa uditoriageneral Dauditoriagen GJ auditoriagen fiauditoriagenera[col . .. participa<iofi@auditoria.gov.c9 w_ww.auditorla.9ov.co .. j •• : : fi· •• ; • ' •••Concepto 110 .085.2024

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http://www.auditoria.qov.co/web/guest/audítoria/normatividad/conceptos-juridicos Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Calle 26 Nro. 69-76 Piso 17, Edificio· Elemento, Torre 4 de Bogotá o al correo electrónico iuridica@auditoria.gov.co Si para usted resulta más cómodo, también puede

69-76 Piso 17, Edificio· Elemento, Torre 4 de Bogotá o al correo electrónico iuridica@auditoria.gov.co Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando· por el botón .. SIA,. seleccionar la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, luego, seleccionar el' botón Encuesta de Satisfacción e ingresar los dígitos del código SIA-ATC • que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña dfd6738e. También puede consultar su solicitud en el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. RO Anexo Nombre Car o William David Barón Granados -Abo ado Oficina Jurídica Ro ue Luis Conrado lmitola - Director Oficina Jurídica Los arriba firmantes decl ramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones le a/es vi entes . r lo anto, ba ·o nuestra res onsabilidad lo resentamos ara la firma. Avenida calle 26 No. 6976 Edificio Elemento, Torre 4, pisos 17 y 18. Bogotá, D. C.

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