AGR - Circular Externa 01 de 2018 (Convenios y_o Comodatos con AGR -

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PARA: DE:

CIRCULAR EXTERNA 001/2018

Enero 15 de 2018

CONTRALORES TERRITORIALES

AUDITOR GENERAL DE LA REPÚBLICA AUDITORÍA REFE RENCIA: Convenios y/o comodatos celebrados con la AGR Respetados Señores Contralores Territoriales: La AGR históricamente ha celebrado convenios interadministrativos y comodatos con diversas contralorías territoriales, enmarcado dentro del cumplimiento de los fines impuestos en la Constitución y la Ley, de conformidad con el marco legal vigente, los cuales son necesarios en la consecución de las actividades misionales propias de las Contralorías Territoriales. En este entendido se han celebrado convenios interadministrativos de préstamo de uso de tecnología para sistemas de información y contratos de comodatos para préstamo de uso de equipos tecnológicos entre otros, los cuales han apoyado y aportado a la misión y objetivos institucionales de los organismos de control, ahora bien, con el fin de continuar brindando este apoyo y coadyuvancia en la transformación, depuración y modernización de los órganos instituidos para el control de la gestión fiscal se hace necesario liquidar los convenios y comodatos a que hubiere lugar y proceder a suscribir los nuevos convenios y/o comodatos. En cumplimiento de la función de coadyuvancia a las contralorías territoriales, la AGR ha desarrollado sistemas de información para su uso misional bajo la marca registrada SIA con derechos de propiedad sobre estos. En este marco, se ofrece en calidad de uso los siguientes sistemas de información:

1. SIA Observa

2. SIAATC

3. SIA POAS

4. SIA Contralorías

con derechos de propiedad sobre estos. En este marco, se ofrece en calidad de uso los siguientes sistemas de información:

1. SIA Observa

2. SIAATC

3. SIA POAS

4. SIA Contralorías El SIA Observa es un sistema de información web que entró en producción el cuatro (04) de enero de 2016, el cual permite el registro, seguimiento y control de la información con­ tractual y presupuesta! de las contralorías territoriales y de sus sujetos de control.

El SIA ATC es un sistema de información web que permite el registro, seguimiento y con­ trol de las peticiones, quejas y denuncias, de conformidad con el marco legal vigente. El SIA POAS es un sistema de información que permite el registro, seguimiento y control de los planes estratégicos, planes operativos, planes de mejoramiento y mapa de riesgos. EL SIA Contralorías es un sistema de información que permite el registro, seguimiento y control del proceso de rendición de cuentas de los sujetos de control a las contralorías. \Circular Externa 001 de 2018 AUDITORiA Página 2 de 2 Las Contralorías que estén interesadas en hacer uso de estos sistemas de información deben manifestarlo por escrito a más tardar el día viernes 19 de enero de 2018, para lo cual debe adjuntar lo siguiente:

1. Carta formal de intención de uso, solicitando los sistemas de información que son de su interés, firmada por el Contralor Territorial dirigida al Auditor General de la República, Dr. Carlos Hernán Rodríguez Becerra. De igual manera, se deberá indicar el nombre, cargo, cédula y correo electrónico del supervisor que será asignado, el cual se requiere que sea funcionario de planta.

2. Copia del acta de posesión del Contralor Territorial.

indicar el nombre, cargo, cédula y correo electrónico del supervisor que será asignado, el cual se requiere que sea funcionario de planta.

2. Copia del acta de posesión del Contralor Territorial.

3. Copia del acto administrativo de nombramiento del Contralor Territorial.

4. Copia de la cédula de ciudadanía del Contralor Territorial.

5. Documento que faculta al Contralor Territorial para suscribir convenios y/o contratos.

La información relacionada para la suscripción de los convenios para el uso de los sistemas de información, deben ser remitidos a la Auditora Delegada auditordelegado@auditoria.gov.co con copia a dcvillalba@auditoria.gov.co Por otro lado, las Contralorías Territoriales que estén interesadas en suscribir comodatos sobre los equipos tecnológicos y audiovisuales entregados anteriormente, deberán en primera instancia suscribir la liquidación del comodato actual y presentar carta de intención siguiendo los pasos previamente descritos para los convenios. La información relacionada para la suscripción de los comodatos sobre equipos tecnológicos y audiovisuales, deben ser remitidos a la Directora de Recursos Físicos gmdavila@auditoria.gov.co con copia a deariza@auditoria.gov.co y amnavarro@auditoria.gov.co Se adjunta nt pto emitido por la Oficina Jurídica de la AGR con radicado 201711000482 3/ e fecha 29-12-2017.

CARL Anexo: memofando interno No. 20171100048243 de fecha 29-12-2017

J Nombre y Apellidos .,.Firma Proyectado Daniel Ariza Heredia/Angela fifi--:t\ por: Navarro

CARL Anexo: memofando interno No. 20171100048243 de fecha 29-12-2017

J Nombre y Apellidos .,.Firma Proyectado Daniel Ariza Heredia/Angela fifi--:t\ por: Navarro Revisado por: Diana Marcela Jaramillo Montoya / 1v••rfi ¡¿ /.) Alexandra Ramirez Suarez

Anrobado oor: Rodrioo Tovar Garcés L" -.· IIN"1

Fecha 10-01-18 10-01-18 10-01-18 Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado' el é:locumento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra resoonsab1lidad lo presentamos oara firma.Memorando interno l 1111fi lllll 111111111111111 !IIIIIIffil lllll lfiII III IIIII IIIIIIII IIII Ifi Radicado No: 20171100048243

Fecha: 29-12-2017

Bogotá D. C., 110

Para: JAIME ESCOBAR VELEZ

Secretario General De: CARLOS OSCAR VERGARA Director de la Oficina Jurídica Referencia: Contestación a la solicitud de concepto jurídico radicado No. 20172300045363 del 14 de diciembre de 2017.

1. Situación fáctica Mediante oficio No. 20172300045363 del 14 de diciembre de 2017, la Oficina Jurídica de la Auditoria General de la Republica recibió su solicitud relacion-_, ada con proferir un concepto jurídico institucional respecto de determin . alcance dé la celebración y lo renovación de convenios interadmin· de transferencia de tecnología - y contratos de comodato pafi. de equipos tecnológicos celebrados entre la AGR y las.

ada con proferir un concepto jurídico institucional respecto de determin . alcance dé la celebración y lo renovación de convenios interadmin· de transferencia de tecnología - y contratos de comodato pafi. de equipos tecnológicos celebrados entre la AGR y las. riales, en vigencia del cumplimiento de la Ley 999; antías". Respecto de la situación objeto de cons• slguient • consideraciones: ,. onsideraclones de 1 ,_,,>epublica. del La ley de garantías electorales es, en palabras de la Corte Constitucional, una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa o un estatuto diseñad.o para asegurar que la contienda democrática se cumpla en condiciones igualitarias y transparentes para a los electores y aprovechen en igualdad de condiciones los recursos ofrecidos por el Estado para la realización de la democracia, de manera que la voluntad popular se exprese sin obstrucciones de ningún ·tipo y la decisión . d i!ii}llifi?fi J-ea reflejada en la personfi fi ele !!ª fi:-fi:.:,fififi::fifi!og=fifi:,,:,fi • fi ·:,-:, .. _ , .. :. :.;!. _'".: ·.:.':' .,_ ·:-;,.,.•:·•-/;'-/'\' ',\[',',':? /l{nJfm,,/t, /)IJ!!!±b:J¿/¡;&, fi _(BX.[57-1l3186300·3816710•Une?gratiJila018000120205 ... ," .: . •... , • ·: ""·v .. \;: .:, • :.4, :u., •,j. •:, • fi m71-· partiopadon@auditona..qov.ro »-®ud1t1maoen faudftoriaaenerafautoridad que se disputa 1.

La ley 966 de 2005, denominada "Ley de garantías" en el artículo 1 º define s_u objeto, el cual es definir el marco legal dentro del cual debe desarrollarse • el debate electoral a la Présidencia de la Repúblíca, o cuando el Presidente de la Répública en ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente de la República aspire a la elección presidencial, garantizando la igualdaq de con­ diciones para los candidatos que reúnan los requisitos de ley. Asimismo, en su artículo 33 la Ley 966 de 2005 plantea las Restricciones a la contratación pública durante el periodo de elección presidencial en los siguientes términos asi: "Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuel­ ta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado". En este orden, el artículo 38º de la norma citada, consagra las prohibicio­ nes a los servidores públicos y en su Parágrafo 1º indicó que "Los Gober­ nadores, Alcaldes Municipales y/o Distrítales, Secretarios, Gerentes y directo­ res de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Dis­ trital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadmínistrativos para la ejecución de recursos públi­ cos, ni participar; promover y destinar recursos públicos de las entidades a s cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas di rectivas, en o para reuniones de carácter proselitista" ( ... ) En este sentido, la,Corte Constitucional mediante la sentencia C-1153 de 2005 declaró la exequibilidad del compendio normativo citado, y particular­

rectivas, en o para reuniones de carácter proselitista" ( ... ) En este sentido, la,Corte Constitucional mediante la sentencia C-1153 de 2005 declaró la exequibilidad del compendio normativo citado, y particular­ mente sobre el artículo 38 sobre la prohibición de celebrar convenios ínter­ administrativos que involucren la erogación de recursos públicos, asi como la articipación; destinación o promoción de estos recursos, el Alto Tribunal anifestó las siguientes precisiones La Sala observa que todas las limitaciones prévistas en el artículo 38 están laramente encaminadas a garantizar los principios de la'· fliiicióh a'dministra­ iva previstos en el artJculo 209 de la Constitución, en particular la moralidad, a imparóialidád y la eficacia en él clirnpliniíento de las funciones; En esa me­ ida, en términos generales, él artículo 38 no contraríadisposición' álgtma de a Carta, sino que la desarrolla.' • • .. • . . nalmente 1a partidpación' e.n pólitifiá 'de al­ ás tal parlicipiiciorl no puéde mficlar: ré9urs<;>s pú-: '. • •• • : ". (1 ¡_'. ; '.: •. • ! , . ! . ; ':.: . '),: 1, .''; .' ; • ,.: , l • :··;•. , ,blicos. • La financiación estatal de las campañas está debidamente regulada por-otras disposiciones del presente proyecto de ley y por artículos de carác­ ter constitucional y, por tanto, no puede provenir dinero del Estado de fuente y forma diferente a las estrictamente autorizadas en. la ley". Dicho planteamiento, sobre el alcance de la Ley de Garantías frente a la

ter constitucional y, por tanto, no puede provenir dinero del Estado de fuente y forma diferente a las estrictamente autorizadas en. la ley". Dicho planteamiento, sobre el alcance de la Ley de Garantías frente a la prohibición de celebración de convenios interadministrativos que involucren recursos públicos ha sido reiterado por la Circular No. 005 del 07 de abril del 2015 expedida por la Procuraduría General de la Nación, el Concepto No. 256901 de 2017 proferido por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la· Circular No. 03 del 16 de agosto de 2013 de Colombia Compra Eficiente. Se avizora que el espíritu del legislador en la construcción de la norma anteriormente analizada persigue en primer lugar que el proceso de elección presidencial se encuentre revestido de. objetividad, imparcialidad, equidad, y democracia, y que la limitación consagrada en el artículo 38 de la Ley de Garantías instituye una prohibición directa en cualquier acción (llámese celebración de contratos y/o. convenios interadmlnistratlvos, participación, destinación o promoción) entre entidades de orden departamental, municipal o distrital que involucre netamente la ejecución, disposición o ejecución de recursos públicos, en .aras de preservar la defensa del patrimonio público y la moralidad administrativa, así como salvaguardar la transparencia en el' ejercicio del mecanismo de participación en mención. Se acota que, la idea central de dicha prerrogativa es evitar de forma primigenia que se utilicen recursos de destinación publica para·· favorecer a terceros en el marco de una elecciónpresidencial, por tanto, es claro que .la celebración de convenios interadministratlvos que NO

primigenia que se utilicen recursos de destinación publica para·· favorecer a terceros en el marco de una elecciónpresidencial, por tanto, es claro que .la celebración de convenios interadministratlvos que NO comprometan la utilización de erario público, quedan excluidas de la prohibición consagrada en el artículo 38 referido anteriormente, esto es contratos a título gratuito. Cabe precisar que entre algunos ejemplos de-contratos a título gratuito se ,enct1ei;itra el comodato. o préstamo de uso consagrado en el articulo 2200 del Código Civjl ,comq un contrato en el que una de las partes entrega a la otrfi gratuitamente• una especie. mueblé. o raiz,, para que haga uso de ella, y con cargo de i:estituir la misma especie después de terminar el uso y se perfecciona por la tradición de la c:iosa. De igual manera el contrato de depósito, desarrollado en el artículo 2236 del Código Civil ind_ica l.o siguiente: :!'Llámese en. general depósito· .el contrato. en: que se •Cónfía una cosa corponfiI a una p·ersona que se encarga de guardarla y de restituir en espeeie". . .. • .. . · . . '• . • , • . Cra .. 57C No,64A•l9,)an\ó MoóefoNo¡t, ,g<l!J,tl fiC;-úilomnfi ·pBX;[SHJ ,)8 68:00• 361.6'/ 10 • \fne•gqtJ[rt,·fi¡,¡ooo ,12020$·•

partíiípildoni@auiliroiiafi"'-"' • '!I' @audifuriagei\'. f aulliio,!ageriiral' WV.'W.audftoña.glW,ooEn general, se entiende que cualquier tipo de modalidad contractual que .no sea onerosa, es decir que no involucre una contraprestación basada en términos pecuniarios se presume corno "gratuita" de acuerdo a la definición contemplada en el artículo 1497 del código civil: "El contrato es gratuíto o de benefícencía cuando sólo tiene por objeto la utí/ídad de una de las partes, sufríendo la otra el gravamen", y por tanto queda excluida de las prohibiciones taxativas en materia de celebración de convenios o contratos interadrninistrativos de cualquier denominación entre entidades territoriales consagradas en la Ley 966 de 2005. Ahora bien, es viable afirmar que los convenios interadministrativos sorí contratos de cooperación entre entidades estatales para asegurar el cumplimiento armónico de su misión institucional y constitucional, los cuales cuentan con un régimen especial consagrado en la Ley 489 de 1998, definidos en articulo 95 como todos aquellos que se celebren entre las entidades públicas de cualquier orden, con el fin de desarrolla'r funciones propias de cada una de ellas. Lo anterior, encuentra asidero en el principio de coordinación y colaboración entre entidades públicas, consagrado en el articulo 6• de la Ley 489 de 1998 as!: "En vírtud del principio de coordinación y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonfa en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin,. de lograr los fínes y cometidos estatales". En este mismo orden de ideas, según el articulo 1495 del Código Civil defin

y colaboración, las autoridades administrativas deben garantizar la armonfa en el ejercicio de sus respectivas funciones con el fin,. de lograr los fínes y cometidos estatales". En este mismo orden de ideas, según el articulo 1495 del Código Civil defin contrato o convención como "un acto por el cual una parte se obliga para co otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o d muchas personas". Aunque los convenios administrativos tengan una natura-'·· leza jurídica especial consagrada en la Ley .489 de 1998 en estricto sentido son contratos porque se derivan de un acuerdo de voluntades entre entida­ des por medio del cual una parte se obliga con la otra a dar, hacer, o no ha­ cer alguna cosa. En el caso de los convenios interadministrativos gratuitos, na entidad se grava en dar un beneficio a la otra, sin esperar una contra­ restación pecuniaria a cambio, solo activa la posibilidad que la otra parte sufructúe los servicios o bienes dados ratuitamente para la optimización de u rol institucional ración de convenios inter­ ó de transferencia de tecnolo­ sos públicos. oridad, sobre el análisis del caso concre­ ud, se estima la viabilidad en la· suscripción o renova­ de comodato para equipo$ de cómputo y los convenios e transferencia de tecnología para el uso de los siste- ■ . ' ' . . (m;,I( !lo. 6;A-l9, barrió Modelo No.rt, ,B,goti ae, • Colomlila

Íllhtlnttdh /Jll!!!!:, WÚJJ/1,. J PIÍX:[SMJ,1suoo.,s1,i1.ff,l/nei:gfi!\,1tafi18(l()O.l20\0S • fi mif" fipadoo@audfu>riafio,.(l;' !Jl''@audifóriag,n fiiumtoilagerieral l.iiww.auditotia.gOV.«imas de información celebrado entre las contralorías territoriales y la Auditoria General de la Republica, en virtud de las siguientes precisiones: i) El articulo 27 4 de la Constitución Politica2 instituyó en cabeza de la Auditoria General de la Republica la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la Republica en los. términos establecidos en la Ley. De confor­ midad con el Decreto 272 de 2000 por medio de la cual se determina la or­ ganización y funcionamiento de la Auditoría General de la República, en su artículo 3º establece como misión la coadyuvancia en la transformación, de­ puración y modernización de los órganos instituidos para el control dé la ges­ tión fiscal, mediante la promoción de los principios, finalidades y cometidos de la función administrativa consagrados en la Constitución Política, el fo­ mento de la cultura del autocontrol y el estimulo de la participación ciudada­ na en la lucha para erradicar la corrupción. ii) La ley 489 de 19 98 en sus artículos 14 º, 23°, 95º, 96º, 107°, 10 8º definió la figura de los convenios interadministratívos, los cuales podrán ser celebrados entre entidades públicas para la cooperación en el cumplimiento de sus fun­ ciones o la conformación de personas jurldicas sin ánimo de lucro, y la aso­

figura de los convenios interadministratívos, los cuales podrán ser celebrados entre entidades públicas para la cooperación en el cumplimiento de sus fun­ ciones o la conformación de personas jurldicas sin ánimo de lucro, y la aso­ ciación con personas jurídicas particulares. iii) Es preciso resaltar que los convenios interadministrativos, se reservan en forma exclusiva para regular mediante acuerdos voluntarios el cumplimie nto de los fines impuestos en la Constitución y la ley, por tanto, estos se celebran entre entidades estatales para aunar esfuerzos que le permitan a cada una de ellas cumplir con su misión institucional. En virtud de las potestades legales y reglamen cribió con diversas contralorlas territoriales tra ·a de tecnologla, con el ob' enológicos en dicha 1 frente a sus s ipación ci componen­ ró contratos de ósito de transferir ales, y para la utiliza­ ormente. enología para sistemas de infor­ o para transferencia de equipos mue­ proceso de liquidación y requieren ser rminante que dicha cooperación represen ta t1ón fiscal de la Contraloría General de la República se ejercerá por un safios por el Consejo de Estado, de tema enviada por la Corte Suprema líi! ,, ' ' (ra. ,[C No. 64A-l9, b,nioMcdelo No,rt,.•Bll!Jotá ttG-Cólom6ia ...J.!! . PBX:l57:1Jl18ó8W-.l8H710• lín,,.gra!Úítl,'0180001202-0S.· fiw particlpadon@auif ttorla,gov."CO 'lif@aud1tornigen '.fi audltonagenera!

fiw particlpadon@auif ttorla,gov."CO 'lif@aud1tornigen '.fi audltonagenera! W\vw;audfioria.gW,toen la consecución de las actividades misionales propias de las Contralorías Territoriales. Por tal razón, es dable acotar que la prohibición consagrada en la Ley 966 de 2005 en su artículo 38º parágrafo 1 º no es aplicable para la celebración de contratos y/o convenios interadministrativos de transferencia tecnológica y de equipos antes descritos, en tanto estos no involucran la erogación de recur­ sos públicos, ni contraprestación de índole pecuniaria, solo activan la posibi­ lidad que la entidad territorial usufructúe los servicios o bienes cedidos gratui­ tamente por la AGR no solo para la optimización de su misión institucional, sino para asegurar el normal funcionamiento de las contralorías territoriales frente a sus sujetos vigilados.

3. Consideración final El presente concepto jurídico se profiere en el marco de los parámetros esta­ blecidos en el artículo 28 del CPACA, con el propósito de resolver una con­ sulta de carácter general y abstracto, en atención a las facultades expresa­ mente señaladas en la Constitución y la Ley, sin el ánimo de solventar una controversia de carácter particular que se suscite entre las partes involucradas en el asunto.

Esta oficina queda atenta a brindar acompañamiento y apoyo jurldico en . cualquier otro asunto que se requiera al respecto. L '­ o