AGR - Concepto 110 024 de 2023

Auditoría General de la República Bogotá, Al contestar cite el radicado No: 1102-202300806

Fecha: 21 de marzo de 2023 02:30:17 PM

110

Origen: Oficina Jurídica

Destino: Ciudadano

Señor(a) Ciudadano(a)1 asesor1@contraloriasantander.gov.co

Referencia: Concepto 110.024.2023

SIA-ATC. 012023000151

1. De la intervención funcional de la Contraloría General de la República en la vigilancia y el control fiscal de competencia de las contralorías territoriales

2. De la cuota de fiscalización, tarifa de control fiscal o cuota de auditaje Respetado(a) ciudadano(a): La Auditoría General de la República recibió su requerimiento contenido en correo electrónico del 13 de febrero de 2023, radicado en la AGR en la misma fecha con el número 23310202300396 bajo el SIA-ATC. 012023000151, en el que consulta lo siguiente: «En caso de que la Contraloría General de la República ejerza intervención funcional excepcional a una contraloría territorial, la cuota de fiscalización de la entidad intervenida se continúa cobrando y pagando a la contraloría territorial, o esa cuota de auditaje se debe girar y/o recaudar por parte de la CGR.»(sic) Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas (contralorías y fondos de bienestar social de las mismas) o de sus sujetos de vigilancia, dado

que no le es posible coadministrar o ser juez y parte. Por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia, por lo cual, se abordará el tema de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución (…).» (Negrilla fuera de texto). Así mismo, le indicamos que de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 del Decreto-Ley 272 1 El ciudadano no se identifica en la solicitud. Concepto 110.024.2023

SIA-ATC. 012023000151

Página 2 de 6 de 2000 «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República», es función de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo», los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación

normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Este Despacho para brindar elementos de juicio que contribuyan al debate académico y permitan al consultante dilucidar la problemática planteada traerá a colación las normas, jurisprudencia y doctrina referentes que se encuentra al alcance de todos, exponiendo algunas consideraciones jurídicas, para así emitir concepto de manera general y abstracta abordando los siguientes temas: i) De la intervención funcional de la Contraloría General de la República en la vigilancia y el control fiscal de competencia de las contralorías territoriales; y ii) De la cuota de fiscalización, tarifa de control fiscal o cuota de auditaje.

1. De la intervención funcional de la Contraloría General de la República en la vigilancia y el control fiscal de competencia de las contralorías territoriales La reforma constitucional al régimen de control fiscal efectuada mediante el Acto Legislativo 04 de 2019, amplió la competencia de la Contraloría General de la República en la vigilancia y el control fiscal a todo tipo de recursos públicos, a toda entidad o particular que los maneje y en todos los niveles de la administración (nacional o territorial).

Para implementar esta reforma, el Presidente de la República en uso de facultades extraordinarias, expidió el Decreto-Ley 403 de 2020 «Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal», estableciendo en su artículo 3º los principios que rigen la vigilancia y el control fiscal, entre ellos el de prevalencia en los

siguientes términos: «Artículo 3. Principios de la vigilancia y el control fiscal. La vigilancia y el control fiscal se fundamentan en los siguientes principios: (…) o) Prevalencia. En virtud de este principio, las competencias de la Contraloría General de la República primarán respecto de las competencias de las contralorías territoriales, en los términos que se definen en el presente Decreto Ley y demás disposiciones que lo modifiquen o reglamenten. En aplicación de este principio, cuando la Contraloría General de la República inicie un ejercicio de control fiscal, la contraloría territorial debe abstenerse de actuar en el mismo caso; así mismo, si la contraloría territorial inició un ejercicio de control fiscal y la Contraloría General de la República decide intervenir de conformidad con los mecanismos establecidos en el presente Decreto Ley, desplazará en su competencia a la contraloría territorial, sin perjuicio de la colaboración que las contralorías territoriales deben prestar en estos eventos a la Contraloría General de la República. (…)» Concepto 110.024.2023

SIA-ATC. 012023000151

Página 3 de 6 En desarrollo de este principio, este Decreto-Ley 403 de 2020, estableció la intervención funcional oficiosa (arts. 18 a 21) y la intervención funcional excepcional (arts. 22 a 28) por parte de la Contraloría General de la República en los ejercicios de vigilancia y control fiscal de las contralorías territoriales, estableciendo su definición, los criterios para su ejercicio, sus efectos, y demás aspectos relacionados con su trámite.

Estas intervenciones funcionales las define el legislador extraordinario así: «Artículo 18. Intervención funcional oficiosa. La Contraloría General de la República podrá intervenir en cualquier tiempo en los ejercicios de vigilancia y control fiscal a cargo de las contralorías territoriales de manera oficiosa, desplazándolas en sus competencias y asumiendo directamente el conocimiento de los asuntos objeto de intervención, en virtud de la prevalencia que ostenta sobre aquellas, con sujeción a las reglas de lo dispuesto en los siguientes artículos.» «Artículo 22. Intervención funcional excepcional. La Contraloría General de la República podrá intervenir en cualquier tiempo en los ejercicios de vigilancia y control fiscal a cargo de las contralorías territoriales, desplazándolas en sus competencias y asumiendo directamente el conocimiento de los asuntos objeto de intervención (…)» La diferencia básica entre la intervención funcional oficiosa y la intervención funcional excepcional radica en que la primera la efectúa la CGR a motu propio, es decir, de oficio; en tanto que la segunda se efectúa a solicitud de parte, es decir a solicitud de unos sujetos calificados (literales a) hasta el k) del art. 22) Ahora bien, estas intervenciones funcionales no se refieren al desplazamiento de la función de vigilancia y control fiscal de manera general, sino que solo la desplaza para un objeto o asunto específico, concreto, conservando la contraloría territorial la competencia para adelantar la vigilancia y el control fiscal a los demás objetos o asuntos de ese sujeto de control, así como a los demás sujetos de control. «Artículo 20. Reglas para la intervención funcional oficiosa. La intervención funcional oficiosa se regirá

por las siguientes reglas de actuación: (…) b) Es particular, es decir, versa sobre ejercicios de vigilancia y control fiscal concretos y previamente identificados o definidos. c) Es integral, es decir, respecto de todos los ejercicios de vigilancia y control iniciados sobre el mismo objeto de control fiscal, incluyendo auditorías, actuaciones especiales de fiscalización, indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal. d) No afecta el ámbito funcional de la contraloría territorial respecto del sujeto de control. (…)» «Artículo 27. Reglas para la intervención funcional excepcional. La intervención funcional excepcional se regirá por las siguientes reglas: (…) Concepto 110.024.2023

SIA-ATC. 012023000151

Página 4 de 6 b) Es particular, es decir, versa sobre ejercicios de vigilancia y control fiscal concretos y previamente identificados o definidos. c) Es integral, es decir, respecto de todos los ejercicios de vigilancia y control iniciados sobre el mismo objeto de control fiscal, incluyendo auditorías, actuaciones especiales de fiscalización, indagaciones preliminares y procesos de responsabilidad fiscal. d) No afecta el ámbito funcional de la contraloría territorial respecto del sujeto de control. (…)» Es de anotar que el Contralor General de la República respecto de la intervención oficiosa y la intervención excepcional, expidió la Resolución Organizacional OGZ-0767-2020 del 24 de julio de 2020 «Por la cual se regula el trámite de la intervención funcional en la Contraloría General de la República y se dictan otras disposiciones». Además de las intervenciones funcionales relacionadas anteriormente, el Decreto-Ley 403 de 2020

en desarrollo del principio de subsidiaridad, establece una intervención administrativa y funcional especial, en los siguientes términos: «Artículo 3. Principios de la vigilancia y el control fiscal. La vigilancia y el control fiscal se fundamentan en los siguientes principios: (…) q) Subsidiariedad. En virtud de este principio, el ejercicio de las competencias entre contralorías debe realizarse en el nivel más próximo al ciudadano, sin perjuicio de que, por causas relacionadas con la imposibilidad para ejercer eficiente u objetivamente, la Contraloría General de la República pueda intervenir en los asuntos propios de las contralorías territoriales en los términos previstos en el presente Decreto Ley.» «Artículo 44. Intervención funcional y administrativa especial y preventiva. En todo caso, el Contralor General de la República podrá ordenar la intervención funcional y administrativa con fines preventivos, a solicitud de cualquier sujeto facultado para solicitar intervención funcional excepcional, cuando no se haya expedido la certificación anual de la respectiva vigencia y se evidencie alguna de las siguientes situaciones: a) Falta de imparcialidad u objetividad del órgano de control fiscal territorial. b) Mora injustificada en el cumplimiento de sus funciones, o falta de eficiencia o efectividad en las acciones de vigilancia y control fiscal por parte de la contraloría territorial. c) Cuando la contraloría territorial inobserve abiertamente los reglamentos de armonización y estandarización de la vigilancia y control fiscal, dictados por la Contraloría General de la República. d) Falta de capacidad técnica, operativa o logística de la contraloría territorial, para la vigilancia y control fiscal. Parágrafo. En este evento, se tendrán en cuenta las evaluaciones parciales trimestrales existentes

expedidas por la Auditoría General de la República y se seguirá en lo pertinente y aplicable el procedimiento definido en este capítulo.» Concepto 110.024.2023

SIA-ATC. 012023000151

Página 5 de 6 En esta intervención además de darse una intervención funcional, se da una intervención administrativa, siendo ella procedente sólo a solicitud de los sujetos calificados establecidos para la intervención funcional excepcional y en los casos relacionados en la norma transcrita.

2. De la cuota de fiscalización, tarifa de control fiscal o cuota de auditaje En cuanto a la cuota de fiscalización, tarifa de control fiscal o cuota de auditaje que deben pagar los sujetos de control de los órganos de control fiscal, le solicitamos estarse a lo relacionado en el numeral 3 del concepto 110.007.2023 (Radicado 20231100003751 del 01-02-2023) emitido por solicitud efectuada desde el mismo correo electrónico de esta consulta, en el que se concluyó: «iii) La cuota de fiscalización es un tributo especial creado por el legislador en favor de los órganos de control y a cargo de los sujetos de control fiscal respectivos que son los entes públicos o privados que manejen recursos públicos, con el fin de que hagan parte del presupuesto de aquellos para el cumplimiento de su función pública constitucional de vigilancia y control fiscal. En el nivel territorial departamental, el legislador estableció que la cuota de fiscalización debe ser pagada por las entidades descentralizadas de dicho nivel territorial.» El Decreto-Ley 403 de 2020 no hace mención alguna respecto de la cuota de fiscalización, tarifa de control fiscal o cuota de auditaje, ni de manera general ni de manera particular cuando se presenta

la intervención funcional de la Contraloría General de la República; así como tampoco la Resolución Organizacional 0767 de 2020 de la CGR, hace referencia a ello.

3. Conclusiones De conformidad con la normatividad, jurisprudencia y conceptualización anotada anteriormente, la AGR ratifica lo contenido en los conceptos relacionados y concluye adicionalmente lo siguiente: i) La intervención funcional que realiza la Contraloría General de la República a las contralorías territoriales se refiere a un objeto o asunto específico de competencia de vigilancia y control de dicha contraloría, el cual además es temporal, sin que ello signifique el vaciamiento de la competencia general de la contraloría territorial frente al sujeto de control. ii) La intervención funcional oficiosa, excepcional o funcional administrativa especial, no implica el traslado de la facultad del cobro de la cuota de fiscalización o de auditaje de la contraloría territorial a la Contraloría General de la República respecto del sujeto de control titular del objeto o asunto sobre el cual se efectúa el control fiscal respectivo.

En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, anotando que el presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 «Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Concepto 110.024.2023

SIA-ATC. 012023000151

Página 6 de 6 Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01: «(...) el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución’» (Negrilla fuera de texto) Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados en el presente concepto pueden ser consultarlos en el siguiente enlace: http://www.auditoria.gov.co/web/guest/auditoria/normatividad/conceptos-juridicos Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Calle 26 Nro. 69-76 Piso 17, Edificio Elemento, Torre 4 de Bogotá o a

los correos electrónicos jurídica@auditoria.gov.co y fljimenez@auditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionar la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, luego, seleccionar el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña 38a1a1ea. También puede consultar su solicitud en el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. Atentamente, PABLO ANDRÉS OLARTE HUGUET Director Oficina Jurídica Anexo: Formato encuesta de satisfacción Nombre y Apellido Firma Fecha

Proyectado por: Fabio Luis Jiménez Castro 15/03/2023

Revisado por: Pablo Andrés Olarte Huguet 15/03/2023

Aprobado por: Pablo Andrés Olarte Huguet 15/03/2023

Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.