AGR - Concepto 110 03 de 2021 Sociedades de economia mixta, alcance del control fiscal

20211000001101

Radicado No: 20211000001101

Fecha: 22-01-2021

Bogotá, 110 Doctor

DIEGO MEYER ARTUNDUAGA

Contralor Municipal de Villavicencio contralor@contralorianeiva.gov.co

Referencia: Concepto 110.003.2021

SIA – ATC 012020000839

Sociedades de Economía Mixta. Alcance del control fiscal.

Respetada doctora: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento, al cual se asignó el SIA-ATC 2020000839, en el que manifiesta: “La sociedad Terminal de Transportes de Villavicencio se constituyó mediante escritura pública No (...), según reforma de estatutos del 23 de julio de 2001, en su artículo 1 se define como una sociedad de economía mixta, de segundo grado, de naturaleza comercial, formada con aportes de entidades públicas y privadas, con domicilio principal en Villavicencio – Meta.

(…) Composición Accionaria A 31 de diciembre de 2019, la sociedad contaba con aporte de capital estatal del 57.36% y aporte privado de 42.64%, siendo el Municipio de Villavicencio su mayor accionista con participación del 53% (…). (…) SIA – ATC 012020000839 Página 2 de 5 Sin embargo la Sociedad Terminal de Transportes de Villavicencio, realizó proceso de colocación de acciones, que afectó la composición accionaria, quedando de la siguiente manera desde marzo de 2020: (…) Teniendo en cuenta que el porcentaje de participación estatal s de 45.5% Se solicita nos informe lo siguiente:

¿Si la Terminal de Transportes sigue siendo competencia de la Contraloría Municipal de Villavicencio para ejercer el control fiscal? En caso afirmativo ¿cuál sería su alcance con respecto a su gestión de legalidad y resultados?” Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicarle que, respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: “Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución …”(Negrilla fuera de texto). Es de mencionar que no es competencia de la Auditoría General de la República indicar la manera como deben proceder sus sujetos de control y vigilancia fiscal como lo son las contralorías y los fondos de bienestar social de las mismas, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte en un asunto que le corresponde vigilar posteriormente. Teniendo en cuenta nuestra competencia en la vigilancia y control, cualquier indicación sobre cómo debe desarrollar sus procesos misionales sería coadministración y viciaría la vigilancia y el control fiscal que le corresponden ejercer de manera posterior. Así mismo, le indicamos que de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 del DecretoLey 272 de 2000 “Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República”, es función de la Oficina Jurídica “Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo”, los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

SIA – ATC 012020000839

Página 3 de 5 Finalmente, le informamos que el Presidente de la República en uso de facultades constitucionales, mediante el Decreto-Legislativo 491 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica”, amplió el termino para la resolución de las consultas presentadas por los ciudadanos, así: Artículo 5. Ampliación de términos para atender las peticiones. Para las peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, se ampliarán los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, así: (…) (ii) Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación

con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su recepción. (…)”. Expresado lo anterior, procedemos a dar respuesta de fondo a su solicitud, remitiéndonos en primer lugar, a lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, así: “ARTÍCULO 97.- Sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley.” Es importante tener presente que el texto inicial de este artículo indicaba que para que una entidad fuera calificada de economía mixta, el aporte estatal debía ser no inferior al 51%, previsión declarada inexequible en Sentencia de la Corte Constitucional C-953 de 19991. De manera que, no hay límite de la participación de capital del Estado en la conformación de la Empresa con particulares, para que sea considerada sociedad de economía mixta, 1 Mediante sentencia C-953 de 1999, la Corte Constitucional refiere la naturaleza de las sociedades de economía mixta, así: “La naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares, que es precisamente la razón que no permite afirmar que en tal caso la empresa respectiva sea "del Estado" o de propiedad de "particulares" sino, justamente de los dos, aunque en proporciones diversas, lo cual le da una característica especial, denominada "mixta", por el artículo 150, numeral 7º de la Constitución. De no ser ello así,

resultaría entonces que aquellas empresas en las cuales el aporte de capital del Estado o de una de sus entidades territoriales fuera inferior al cincuenta por ciento (50%) no sería ni estatal, ni de particulares, ni "mixta", sino de una naturaleza diferente, no contemplada por la Constitución.” SIA – ATC 012020000839 Página 4 de 5 salvo que sea igual o superior al 90%, caso en el cual se constituiría en empresa industrial y comercial del Estado, como se señala en el parágrafo del artículo que se está citando. Ahora bien, el ejecutivo, en ejercicio de funciones legislativas, incluyó en el Decreto 403 de 2020, la siguiente disposición: “ARTÍCULO 52. Aplicación de los sistemas de control fiscal en sociedades con participación estatal. La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios de la gestión fiscal. Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal. En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el estado participe la vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo.” Como se observa, la norma se refiere específicamente a las sociedades de economía mixta, como a la que usted hace referencia en su petición, frente a la cual es claro que es sujeto ejercicio del control fiscal, conforme a las competencias señaladas en la Constitución Política (modificada mediante Acto Legislativo nro. 04 de 2019), control que recae “teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social,

evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios de la gestión fiscal.” De esta manera, damos respuesta de fondo a su petición. Los conceptos de la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados en el presente concepto, pueden ser consultados en nuestra página web www.auditoria.gov.co, siguiendo la ruta http://www.auditoria.gov.co/web/guest/auditoria/normatividad/conceptos-juridicos Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Calle 26 nro. 69-76 Torre 4, Piso 17 y 18 edificio Elemento de Bogotá o a los correos electrónicos jurídica@auditoria.gov.co y mcgalindo@auditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, estando allí, seleccione el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña SIA – ATC 012020000839 Página 5 de 5 f97a1aa8; también puede consultar su solicitud seleccionando el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. La presente respuesta se brinda dentro de los términos establecidos en la Ley 1755 de

2015. Atentamente, CARLOS OSCAR VERGARA RODRÍGUEZ Director Oficina Jurídica Anexo: Formato encuesta de satisfacción Nombre y Apellido Firma Fecha

Proyectado por: Martha Galindo 20/01/2020

Revisado por: Carlos Oscar Vergara Rodríguez 20/01/2020

Aprobado por: Carlos Oscar Vergara Rodríguez 20/01/2020

Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.