AGR - Concepto 110 030 de 2022

Bogotá D.C., Auditoría General de la República Al contestar cite el radicado No: 1102-202300974 110 Fecha: 11 de abril de 2023 01:54:31 PM

Origen: Oficina Jurídica

Destino: Curador Urbano Segundo del Municipio de

Itagüí Señor

MARIO ALONSO VELÁSQUEZ CORDOBA

Curador Urbano Segundo del Municipio de Itagüí Curador2itagui@gmail.com Tel. 6043741444 Calle 51 No. 51-21 Itagüí, Antioquia.

Referencia: Concepto 110.030.2023

SIA-ATC. 012023000203

Temas: (i) El curador urbano como sujeto de control fiscal y sujeto de vigilancia por la

Superintendencia de Notariado y Registro.

Respetado Mario Velásquez: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento mediante correo electrónico del jueves, 2 de marzo de 2023, el cual fue radicado bajo No. 02331202300576 y SIA-ATC. No 012023000203, en el que se realizan las siguientes consultas: «PRIMERO: ¿Con fundamento en lo establecido en la Ley 1796 de 2016, quién tiene la competencia para ejercer vigilancia y control sobre las Curadurías Urbanas, LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y

REGISTRO o la CONTRALORIA MUNICIPAL CORRESPONDIENTE?

SEGUNDO: ¿En caso de que le asista competencia a las Contralorías Municipales para ejercer vigilancia y control sobre las Curadurías Urbanas, cuál sería el alcance de esta función, entendiendo que la

Superintendencia de Notariado y Registro viene adelantando de forma periódica esta labor, en aplicación de lo establecido en la Ley 1796 de 2016?» Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia; por lo tanto, se abordará el tema de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría Concepto 110.030.2023

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Página 2 de 6 General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución…» (Negrilla fuera de texto). Por lo tanto, con el fin de dar respuesta a su requerimiento, nos permitimos a abordar el asunto

presentado por usted, de manera general y abstracta, en los siguientes términos:

1. El curador urbano como sujeto de control fiscal y sujeto de vigilancia por parte de la

Superintendencia de Notariado y Registro. Mediante el artículo 9 de la Ley 820 de 2003 se modificó el artículo 101 de la Ley 388 de 1997 que regulaba la figura del curador urbano, en él se dispuso: «El curador urbano es un particular encargado de estudiar, tramitar y expedir licencias de parcelación, urbanismo, construcción o demolición, y para el loteo o subdivisión de predios, a petición del interesado en adelantar proyectos de parcelación, urbanización, edificación, demolición o de loteo o subdivisión de predios, en las zonas o áreas del municipio o distrito que la administración municipal o distrital le haya determinado como de su jurisdicción. La curaduría urbana implica el ejercicio de una función pública para la verificación del cumplimiento de las normas urbanísticas y de edificación vigentes en el distrito o municipio, a través del otorgamiento de licencias de urbanización y de construcción. (…)» En ese sentido, por disposición del legislador, el curador urbano es un particular que cumple función pública, ahora bien, respecto él como sujeto de control fiscal, este despacho se pronunció al respecto en concepto 110.064.2019, precisando: «El legislador es la autoridad competente para reglamentar el ejercicio de funciones públicas por parte de los particulares, y en ejercicio de la libertad de configuración que posee en esas materias, delimitó de manera expresa y clara la función pública asignada a los curadores urbanos, la cual se circunscribe de

manera exclusiva a verificar el cumplimiento de las normas urbanísticas de los proyectos que los particulares someten a su consideración, sin que quepa al operador jurídico deducir de tal categoría normativa competencias implícitas o funciones complementarias distintas de las positivas contenidas en la propia materia urbanística. La función pública del curador urbano se circunscribe a la verificación y la acreditación del pago del impuesto, siendo esa la única actividad exigible que puede ser configurada como gestión fiscal, y por lo tanto, es objeto de control fiscal y de eventuales responsabilidades de ese orden.» En concordancia, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, determinó en concepto 1624 de 2005, lo siguiente: Concepto 110.030.2023

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Página 3 de 6 «Con fundamento en lo expuesto, la conclusión de la Sala es que los recursos que perciben las curadurías urbanas para recuperar los gastos operativos y de funcionamiento de la curaduría son ingresos públicos cuyo pago por particulares se realiza en razón de la prestación de un servicio de naturaleza administrativa y del orden municipal. El curador urbano no sólo liquida, sino que recauda y administra los recursos producto de la tasa fijada por el legislador, con el fin de aplicarlos a las necesidades del servicio, es decir, a cubrir los costos de la operación de la curaduría y la remuneración que le corresponde por el ejercicio de sus funciones, tal y como se expuso en la resolución citada 687 de 1998, por la cual se adoptó la metodología para el cálculo del cargo fijo "a" y del cargo variable "b". Atribuciones que en concepto de la Sala se enmarcan dentro de

la definición de gestión fiscal de la ley 610 de 2000. Así las cosas, el curador urbano deberá aplicar los recursos recaudados a cubrir los costos fijos y variables que se generan en el trámite de las licencias, y a realizar las inversiones necesarias que garanticen la eficiencia y la calidad del mismo. En estos términos, el curador con los recursos que percibe de la función pública encomendada tiene, entre otras obligaciones, las relativas al personal que contrate y el dotar a la curaduría de sistemas para el manejo oportuno de la información con las demás autoridades urbanísticas.» Así mismo, la Contraloría General de la República, teniendo en cuenta los mismos fundamentos expuestos, en concepto CGR-OJ-59-2019 concluyó: «Circunstancias por las cuales son sujetos de control fiscal por parte de las contralorías territoriales, en virtud a lo dispuesto en los artículos 267, 268 y 272 de la Constitución Política y en ley 42 de 1993. En tales condiciones, en el ámbito de su autonomía es competencia de cada contraloría territorial definir cuál es la información que requiere para ejercer el control fiscal, sobre la gestión fiscal de las curadurías urbanas, incluyendo el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, que se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.» De lo expuesto se colige que los curadores urbanos, son sujetos de control fiscal por parte de las contralorías territoriales, teniendo en cuenta que, de acuerdo con la facultad dada por el legislador,

estos liquidan, recaudan y manejan fondos públicos. Al respecto, se indica al peticionario que este despacho se pronunció recientemente frente a esta temática en los conceptos 110.106.2022, 110.107.2022, 110.006.2023, los cuales pueden ser consultados mediante la página web institucional de la AGR, opción conceptos jurídicos, en el siguiente enlace https://www.auditoria.gov.co/web/guest/auditoria/normatividad. Ahora bien, mediante Ley 1796 de 2016 el legislador otorgó competencia a la Superintendencia de Notariado y Registro para vigilar el ejercicio de la función pública que cumplen los curadores, delimitándola de la siguiente manera: Concepto 110.030.2023

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Página 4 de 6 «Artículo 20. Funciones de la Superintendencia de Notariado y Registro. Además de las funciones previstas en la ley, serán atribuciones de la Superintendencia de Notariado y Registro en relación con los curadores urbanos las siguientes:

1. Fijar las directrices del concurso para la designación de curadores urbanos, en cuanto a, entre otros, la forma de acreditar los requisitos, la fecha y lugar de realización del concurso y el cronograma respectivo.

2. Tramitar y hacer seguimiento a las peticiones, quejas y reclamos que formulen los usuarios en relación con el servicio de los curadores urbanos.

3. En cualquier momento, de manera oficiosa o a petición de las entidades de control, adelantar los procesos disciplinarios a los curadores urbanos, a través de la Superintendencia Delegada para Curadores

Urbanos, según lo dispuesto en la presente ley.

4. Imponer sanciones a los curadores urbanos, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación en asuntos disciplinarios. En primera instancia por la Superintendencia Delegada para Curadores Urbanos y en segunda instancia por el Superintendente de Notariado y Registro.

5. Realizar visitas generales y/o especiales a los curadores urbanos, en materia de vigilancia preventiva.

6. Ordenar medidas necesarias para subsanar o prevenir irregularidades o situaciones anormales.

7. Solicitar información y realizar visitas de inspección.» (Subrayado por fuera del texto) En relación con estas funciones, la Corte Constitucional en sentencia C-568 de 2019 concluyó: «De entrada, la Corte recuerda que “Las superintendencias son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que aquella les señale, sin personería jurídica, que cumplen funciones de inspección y vigilancia atribuidas por la ley o mediante delegación que haga el Presidente de la República previa autorización legal”. Asimismo, tiene presente que esas autoridades tienen un incuestionable fundamento constitucional, debido a que, además de las otras funciones que le asigne la ley, ejercen algunas tareas asignadas originalmente al Presidente de la República.

La Ley 1796 de 2016, como se explicó, tiene como objeto “Generar medidas enfocadas a la protección del comprador de vivienda, el incremento de la seguridad de las edificaciones, el fortalecimiento de la Función Pública que ejercen los curadores urbanos y establecer otras funciones a la Superintendencia de Notariado

y Registro”. A su vez, en la exposición de motivos del proyecto de ley que dio origen a esa legislación se explicó lo siguiente en relación con la función pública que ejercen los curadores urbanos: “este sistema [las curadurías urbanas] es un modelo que requiere de ajustes y adecuaciones, como quiera que su evolución regulatoria desde el Decreto número 1052 de 1998 hasta el actualmente vigente Decreto número 1469 de 2010 no ha logrado establecer controles adecuados que eviten el ejercicio imparcial de la función pública, y la vulnerabilidad de las construcciones realizadas por los distintos agentes del sector real de la construcción”. Como resultado, se le otorgó a la Superintendencia de Notariado y Registro la vigilancia de la función pública que ejercen los curadores urbanos y la fijación de las directrices del concurso de méritos para su Concepto 110.030.2023

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Página 5 de 6 designación, como medidas encaminadas a mejorar la calidad del servicio público que estos prestan y asegurar, con ello, la fiabilidad de las edificaciones que se construyen en el país.» (Subrayado por fuera del texto) Asimismo, dicha corporación en sentencia de tutela T-333 de 2021, exhortó a la Superintendencia de Notariado y Registro a que cumpliera de manera rigurosa con su función de vigilancia, exponiendo: «173. Finalmente, dado que este tipo de situaciones se presenta de manera repetida, como lo muestra el análisis de casos hecho en esta sentencia, la Sala considera necesario exhortar a la Superintendencia de Notariado y Registro para que: (i) capacite a los curadores urbanos y a las oficinas de planeación de todo

el país, sobre el deber que tienen de revisar, al momento de decidir si aprueban o no una licencia de construcción, si el respectivo proyecto cumple las normas aplicables en materia de accesibilidad para personas en condición de discapacidad, en particular si todas las áreas comunes del proyecto son accesibles para estas personas; (ii) ejerza de manera rigurosa las competencias atribuidas en el artículo 20 de la Ley 1796 de 2016, en especial la del numeral 5, relativa a la vigilancia preventiva, para evitar que se otorguen licencias de construcción sin haber constatado que todas las áreas comunes de los respectivos proyectos sean accesibles a las personas en condición de discapacidad; y (iii) adelante los procesos disciplinarios a que haya lugar, de conformidad con las normas dispuestas en el Capítulo II del Título IV de la Ley 1796 de 2016, toda vez que el incumplimiento de los deberes y la violación al régimen de prohibiciones constituye una falta gravísima de los curadores urbanos según dispone el artículo 28 de la precitada ley.» De acuerdo con lo expuesto, la competencia asignada a la Superintendencia de Notariado y Registro de vigilancia al Curador Urbano recae propiamente en la función pública que este cumple, no obstante la función de vigilancia y control fiscal de acuerdo con el artículo 267 de la Constitución Política es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República y las contralorías territoriales en el marco de sus competencias, la cual se encuentra destinada a la vigilancia de sujetos que recauden, administren, manejen, dispongan o inviertan fondos, recursos del Estado y/o bienes o recursos públicos.

En ese sentido, mientras que la Superintendencia se encuentra habilitada para vigilar la función pública que cumplen los curadores urbanos, los órganos de control fiscal, son competentes para evaluar la gestión fiscal que estos realizan con el fin de salvaguardar el erario, por los que la función de vigilancia que estos cumplen son disímiles y una no se contrapone a la otra. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas. El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01: «...el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley Concepto 110.030.2023

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Página 6 de 6 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral

de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución’» (Negrilla fuera de texto) Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Calle 26 # 69-76, Ed. Elemento, Torre 4 (Agua), Pisos 17 y 18 Bogotá, Cundinamarca o a los correos electrónicos jurídica@auditoria.gov.co y pavelasquez@auditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, estando allí, seleccione el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y las contraseñas dff0dbd6, también puede consultar su solicitud seleccionando el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. Cordial saludo, PABLO ANDRÉS OLARTE HUGUET Director Oficina Jurídica Anexo: Formato encuesta de satisfacción Nombre y Apellido Firma Fecha

Proyectado por: Paula Andrea Velásquez Ferreira 11/04/2023

Revisado por: Pablo Andrés Olarte Huguet 11/04/2023

Aprobado por: Pablo Andrés Olarte Huguet 11/04/2023

Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.