AGR - Concepto 110 031 de 2022

E LN

Radicado No: 20221100018461

Fecha: 02-06-2022

Bogotá D.C., 110 Señora PAOLA ANDREA JIMÉNEZ paolaj6274120Wgmail.com

Referencia: Concepto 110.031.2022

SIA-ATC. 012022000278

Asunto: Contratación por prestación de servicios por entidades públicas; Ley de control de garantías. ; Respetada señora Paola Jiménez: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento, mediante correo electrónico del lunes, 18 de abril de 2022, bajo radicado en SIA-ATC. No. 012022000278, en el que hacen las siguientes consultas: «1. ¿El contrato de prestación de servicios profesionales cuyo objeto es brindar capacitaciones a los funcionarios y sujetos de control seria la excepción de la prohibición del artículo 15 de la ley 330 de 19967? 2. ¿Cuáles serían los temas que se podrían contratar por la figura de prestación de servicios en cumplimiento de la ley 1416 de 2010? 3. ¿Las contralorías departamentales podrían suscribir contrato de prestación de servicios para capacitaciones en ley de garantías ya que no hacen parte de la rama ejecutiva?» Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan

llegar a ser sometidos a vigilancia; por lo tanto, se abordará el tema de manera general y abstracta. Av Cal26l4 e69 - 76 Edificio HemeTornre t4 (oAgu a) Piso 17 y 18, Bogotá D.C.

PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención ciudadana: 018000-120205

Bauditoriageneral EJauditoriagen EJauditoriagen Eauditoriageneralcol participacionerauditoria.gov.co www.auditoria.gov.co Concepto 110.031.2022 A I R O T I D U A á SIA=ATC:.012022000278 i d pm Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: “Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por ta! circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución ...” (Negrilla fuera de texto). Por lo anterior, con el fin de dar respuesta a su requerimiento, nos permitimos a abordar el asunto presentado por usted, de manera general y abstracta, en los siguientes términos: De la prohibición de las Contralorías Territoriales de contratar la prestación de servicios personales

artículo 15 de la ley 330 de 1996, Sin perjuicio de lo que se desarrollará en la petición, se resalta por este despacho que mediante concepto 110.091.2021, se le dio respuesta a la peticionaria sobre el interrogante: «(...) ¿Las contralorías departamentales podrían contratar personal bajo la modalidad de prestación de servicios profesionales para acompañar temas de auditoría y/o apoyo a la gestión? (...)» en el cual se brindó una información amplia sobre la prohibición del artículo 15 de la ley 330 de 1996, y las normas legales relacionadas, así las cosas, en la petición in examine nos centraremos en las excepciones a dicha normatividad. El artículo citado, estatuye: «PROHIBICIONES. Las Contralorías Departamentales no podrán contratar la prestación de servicios personales para el cumplimiento de funciones que estén a cargo de los empleados que hagan parte de las planta de personal. Igualmente, no podrán destinar recurso alguno para atender actividades que no tengan relación directa con el control fiscal. La violación de lo dispuesto en este artículo es causal de mala conducta.» En relación de esta disposición, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante concepto rad. 11001-03-06-000-2010-00052-00(2003)A del 24 de mayo de 2011, concluyó: «Siguiendo su texto, la norma dispone que las contralorías departamentales: a) No pueden contratar “servicios personales” cuando el objeto del contrato corresponda a las funciones de los empleos que integran su planta de personal; b) Pueden contratar servicios personales, para atender actividades que no están contempladas en las

funciones de los empleos de sus plantas de personal; c) Pueden contratar bajo el tipo de prestación de servicios, otros que no sean personales, siempre y cuando “tengan relación directa con el control fiscal”, pues de lo contrario estarían incurriendo en la prohibición acerca del destino de sus recursos que el mismo artículo 15 consagra. 2 Av Calle 26 4 69 - 76 Edificio Hemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C. ci PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención dudadana: 018000-120205 Ed auditoriageneral EJauditoriagen EJauditoriagen Edauditoriageneralcol participaciond%auditoria.gov.co aa www.auditoria.gov.co '0 110.031.2022 E-012022000278 Desagregando así la norma objeto de la consulta, se destaca que la diferencia con la definición del artículo 32, numeral 32, de la ley 80, consiste en que las demás entidades estatales pueden contratar las funciones que tienen a su cargo y que están asignadas a los empleos que integran sus plantas de personal, y sólo se les restringe la contratación de personas naturales si el personal de planta es suficiente. : Como la diferencia está en que las contralorías departamentales no pueden celebrar ese contrato si su objeto es alguna de las funciones de los empleos de sus plantas de personal, mientras que para las demás entidades estatales sus funciones sí pueden ser objeto de dichos contratos, claramente hay una restricción o limitación en la competencia de las contralorías departamentales en materia de contratación de servicios personales. Para concluir, la Sala sintetiza: a) Por mandato del artículo 15 de la ley 330 de 1996, las contralorías departamentales no pueden

contratar servicios personales, es decir, no pueden celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales ni jurídicas, para ninguna de las actividades y funciones asignadas a los empleos de sus plantas de personal. b) Con aplicación del Estatuto Contractual y sus reglamentos, las contralorías departamentales están habilitadas para celebrar los contratos de prestación de servicios profesionales y los de apoyo a la gestión con personas jurídicas y con personas naturales, para atender las demás actividades que su administración y funcionamiento requieran siempre que ellas tengan relación directa con el control fiscal.» (Subrayado por fuera del texto) De las capacitaciones a los funcionarios y sujetos de control. La ley 1416 de 2010 estableció en su artículo cuarto que: «Las Contralorías Territoriales destinarán como mínimo el dos por ciento (2%) de su presupuesto para capacitación de sus funcionarios y sujetos de control». La ley 909 de 2004, respecto de capacitación de empleados públicos indicó en su artículo 36 lo siguiente: «Objetivos de la capacitación.

1. La capacitación y formación de los empleados públicos está orientada al desarrollo de sus capacidades, destrezas, habilidades, valores y competencias fundamentales, con miras a propiciar su eficacia personal, grupal y organizacional, de manera que se posibilite el desarrollo profesional de los empleados y el mejoramiento en la prestación de los servicios.

(...)

3. Los programas de capacitación y formación de las entidades públicas territoriales podrán ser diseñados, homologados y evaluados por la ESAP, de acuerdo con la solicitud que formule la respectiva

institución. Si no existiera la posibilidad de que las entidades o la ESAP puedan impartir la capacitación podrán realizarla entidades externas debidamente acreditadas por esta.» A Av Calle 26469 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso17 y 18, Bogotá D.C.

PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención iudadana: 018000-120205 auditoriageneral EJauditoriagen EJ auditoriagen Eauditoriageneralcol participaciongauditoria.gov.co

www.auditoria.gov.co Concepto 110.031.2022 A Í R O T I D U A % 8 7 2 0 0 0 2 2 0 2 1 0 . C T AA I S A AL I CM O IL O C L B- Ú P E R A L E D L A R E N E G 6 e d 4 a n i g á P O D N A M R O F S L A C N S I A F L O pm R R T N T O l C 2 E La contratación por prestación de servicios para la capacitación de funcionarios y sujetos de control de las contralorías es procedente, en los términos establecidos en la normatividad aplicable y para el caso de las contralorías departamentales, atendiendo lo señalado en la ley 330 de 1996, de

conformidad con lo señalado por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, previamente enunciado. De la celebración de contrato de prestación de servicios en ley de garantías La ley 996 de 2005 estableció la restricción de contratación directa con ocasión de las elecciones en los siguientes términos: «Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.» Mediante concepto 41371 de 2018 el Departamento Administrativo de la Función Pública, se ocupó de resolver el interrogante ¿La ley de garantías es aplicable a las contralorías territoriales?, en lo que concluyó: «Las contralorías territoriales son entidades técnicas que gozan de autonomía presupuestal y administrativa, que no forman parte de la estructura del municipio, departamento o distrito como órgano de la rama ejecutiva del poder público, aunque su funcionamiento sea provisto con recursos

departamentales, municipales o distritales. El parágrafo del artículo 38 de la ley 996 de 2005, prohíbe la modificación de la nómina a las entidades de la Rama Ejecutiva del orden nacional o territorial. Se exceptúa de esta restricción a las contralorías territoriales. En cuanto, a la prohibición en materia de contratación pública es extensiva a todas las entidades del Estado. Es decir que la restricción para efectuar contrataciones directas en las contralorías territoriales es durante los 4 meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta si hay lugar a ello.» En concordancia, en Circular Conjunta 100-006 de 2021, el director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, expedida «con el fin de brindar una guía que permita dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en la Ley 996 de 2005», se indicó: «¿A qué entidades aplica la restricción para celebrar contratos en la modalidad de contratación directa? Av Calle 264 69 - 76 Edificio Hemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C.

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Ed auditoriageneral EJauditoriagen EJ auditoriagen EJauditoriageneralcol participaciondWauditoria.gov.co www.auditoria.gov.co 110.031.2022 22000278 Aplica a todos los entes del Estado, de todas las Ramas del Poder Público pertenecientes al nivel nacional y territorial. ¿Existen excepciones frente a la restricción para celebrar contratos directamente?

Se exceptúa lo referente a: - La defensa y seguridad del Estado - Los contratos de crédito público - Los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres - Los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y - Los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias» Como se puede observar de lo antes señalado, las contralorías territoriales no están exentas de la prohibición de contratar de manera directa en periodo de ley de garantías, debido a que tal restricción opera en todas las ramas del poder público, sin que exista excepción alguna para contratación de capacitaciones.

En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas, manifestándole además que la señora Auditora General de la República en cumplimiento de las disposiciones del Decreto-Legislativo 491 de 2020, expidió la Resolución Reglamentaria No. 005 del 31 de marzo de 2020 “Por la cual se modifica la Resolución Reglamentaria No. 004 de 2020 y se toman otras medidas por motivos de salubridad pública.”, autorizando en su artículo 42, el uso de la firma escaneada por parte de los directivos de la entidad en los documentos dirigidos a los usuarios, y en el artículo 52 su comunicación y notificación a través de medios electrónicos. El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 12 de la Ley 1755 de 2015 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho

Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01: "...el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad “ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”” (Negrilla fuera de texto) Av Calle 264 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C.

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3 Concepto 110.031.2022

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mr TRANSFOREL MCOANTRNOLD FIOSCA L.

Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Avenida Calle 26 + 26 -79 Edificio Elemento Piso 18 de Bogotá o a los correos electrónicos jurídicaauditoria.gov.co y pavelasquezWOauditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón S/A, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, estando allí, seleccione el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña 93565dde, también puede consultar su solicitud seleccionando el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña.

Anexo: Formato encuesta de satisfacción Nembre y Apellido Firma e Fecha Proyectado por: | Paula Andrea Velásquez Ferreira Paca Udo A 01/06/2022

Revisado por: Pablo Andrés Olarte Huguet Es 01/06/2022

Aprobado por: ¡Pablo Andrés Olarte Huguet 01/06/2022

Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajus o a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.

Av Calle 264 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C. dicii PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención dudadana: 018000-120205 E auditoriageneral Edauditoriagen EJ auditoriagen EJauditoriageneralcol participaciondWauditoria.gov.co did www.auditoria.gov.co