AGR - Concepto 110 040 de 2022 De la defensa técnica dentro del proceso de la responsabilidad fiscal

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TRANSFORMANDO El CONTROL FISCAL: h

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Radicado No: 20221100020931

Fecha: 21-06-2022

Bogotá, 110 Señor ASESOR DE DESPACHO Contraloría de Santander asesorliOcontraloriasantander.gov.co

Referencia: Concepto 110.040.2022

SIA-ATC. 012022000330

1. De la defensa técnica dentro del proceso de responsabilidad fiscal.

Respetado señor Noriega Leal: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento contenido en correo electrónico del 2 de mayo de 2022, el cual fue radicado en la misma fecha con el número 20222330009232 y bajo el SIA-ATC. 012022000330, en el que consulta lo siguiente: «Un investigado dentro de un proceso de responsabilidad fiscal, que tiene la profesión de abogado, ¿puede dentro del mismo proceso ser apoderado de otros investigados?» Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas (contralorías y fondos de bienestar social de las mismas) o de sus sujetos de vigilancia, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte. Por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos

sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia, por lo cual, se abordará el tema de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior Av Calle 26 2 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C.

PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención ciudadana: 018000-120205 £ auditoriageneral EJauditoriagen EJauditoriagen Edauditoriageneralcol participacioneauditoria.gov.co ww.auditoria.gov.co

Concepto 110.040.2022

%, AUDITORÍA

SIA-ATC. 012022000330

Página 2 de 5 GEMERAL DE LA REPÚBLICA - COLOMBIA TRANSFORMANDO EL CONTROL FISCAL de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y controi fiscai, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución (...).» (Negrilla fuera de texto). Así mismo, le indicamos que de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 del Decreto-Ley 272 de 2000 «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República»,

es funcién de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos scbre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo», los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Este Despacho para brindar elementos de juicio que contribuyan al debate académico y permitan al! consultante dilucidar la problemática planteada traerá a colación las normas, jurisprudencia y doctrina referentes que se encuentra al alcance de todos, exponiendo algunas consideraciones jurídicas, para así emitir concepto de manera general y abstracta, en los siguientes términos: La Constitución Política de Colombia reguló en su artículo 29 referente al debido proceso que: «El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. (...) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser

juzgado dos veces por el mismo hecho. (...)» De lo anterior debe resaltarse que el derecho de defensa a través de apoderado judicial, contentivo en la Carta Magna, se encuentra regulado de carácter obligatorio en procesos penales, ahora bien, en los relativos a los de responsabilidad fiscal, en ellos se desarrolla el derecho de defensa técnica de manera facultativa, así lo estableció el legislador en la Ley 610 del 2000, en donde estatuyó: «Artículo 42. Garantía de defensa del implicado. Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así se le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado. En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre Av Calle 26 ++ 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C.

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Página 3 de 5 IERAL DE LA HEPÚBLICA - COLOMBIA TRANSFORMANDO EL CONTROL FISCAL y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio sino compareció a la diligencia o no pudo ser localizado. (Subrayado por fuera del texto). (...) Artículo 49. Notificación del auto de imputación de responsabilidad fiscal. El auto de imputación de responsabilidad fiscal se notificará a los presuntos responsables o a sus apoderados si los tuvieren y a la compañía de seguros si la hubiere, en la forma y términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo. (...)» (Subrayado por fuera del texto). En ese sentido, en etapa de indagación preliminar y en la de descargos, el presunto responsable podrá acudir al proceso con o sin representación de apoderado judicial. Ahora bien, si el presunto responsable decide comparecer al proceso a través de abogado, este deberá someterse al régimen de incompatibilidades para el ejercicio de la profesión, estipulado en la Ley 1123 de 2007, por la cual se expidió el Código Disciplinario del Abogado, el cual, en su artículo 29, las desarrolló así: «1. Los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones

(..)

5. Los abogados en relación con asuntos de que hubieren conocido en desempeño de un cargo público o en los cuales hubieren intervenido en ejercicio de funciones oficiales. Tampoco podrán hacerlo ante la dependencia en la cual hayan trabajado, dentro del año siguiente a la dejación de su cargo o función y durante todo el tiempo que dure un proceso en el que hayan intervenido».

Así las cosas, es dable concluir que los abogados que ejerzan directamente su defensa en un proceso de responsabilidad fiscal, y al tiempo sean servidores públicos, no podrán fungir como apoderados de otros presuntos responsables dentro del mismo. En caso que se haya finalizado el servicio público o el investigado sea un particular, al no existir normativa que regule la situación consultada, deberá examinarse cada caso en concreto, a fin de establecer si es posible que el investigado -apoderadopudiere representar los intereses de los demás implicados, o se presente v.gr. una situación de conflicto de interés o que comprometa su lealtad con el cliente, de conformidad con lo establecido en la citada Ley 1123 de 2007 y demás normas aplicables. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas, anotando que el presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 12 de la Ley 1755 de 2015 «Por medio de la cual Av Calle 26 + 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención ciudadana: 018000-120205

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Página 4 de 5 TRANSFORMANDO El CONTROL FISCAL á se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01: «(...) el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad “ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”» (Negrilla fuera de texto) Igualmente le informamos que el Presidente de la República en uso de facultades constitucionales, mediante el Decreto-Legislativo 491 de 2020 «Por el cual se adoptan medidas de urgencia para

garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de ¡as autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica», amplió el término para la resolución de las consultas presentadas por los ciudadanos, así: «Artículo 5. Ampliación de términos para atender las peticiones. Para las peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, se ampliarán los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, así: (...) (ii) Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su recepción. (...)» Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados en el presente concepto pueden ser consultarlos en el siguiente enlace: http://www.auditoria.gov.co/web/guest/auditoria/normatividad/conceptos-juridicos Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Calle 26 Nro. 69-76 Piso 17, Edificio Elemento, Torre 4 de Bogotá o a los correos electrónicos jurídica(Wauditoria.gov.co y jdsinisterra(Wauditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web

www.auditoria.gov.co ingresando por el botón S/A, seleccionar la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, luego, seleccionar el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña 6e88ed17 Av Calle 26 ++ 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 [Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C.

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Revisado por: Pablo Andrés Olarte Huguet 16/06/2022

Aprobado par: Pablo Andrés Olarte Huguet yy 16/06/2022

Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.

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