AGR - Concepto 110 042 de 2023 De las irregularidades en el proceso administrativo sancionatorio fiscal

Auditoría General de la República Bogotá D.C., Al contestar cite el radicado No: 1102-202301389

Fecha: 25 de mayo de 2023 01:59:31 PM

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Origen: Oficina Jurídica

Destino: HECTOR ROLANDO NORIEGA LEAL

Señor

HECTOR ROLANDO NORIEGA LEAL

Jefe de Control Disciplinario Interno E.S.E Clínica Guane controldisciplinario@clinicaguane.gov.co

Referencia: Concepto 110.042.2023

SIA-ATC. 012023000305

Temas: De las irregularidades en el proceso administrativo sancionatorio fiscal Respetado señor Héctor Noriega: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento mediante correo electrónico del martes, 11 de abril de 2023, el cual fue radicado bajo No. 02331202300933 y SIA-ATC. No 012023000305, en el que se realizan las siguientes consultas: «1. ¿Cuál es el término para resolver las solicitudes de nulidad en un proceso administrativo sancionatorio fiscal?

2. Qué recursos proceden contra la decisión que resuelve la solicitud de nulidad en un proceso administrativo sancionatorio?» Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia; por lo tanto, se abordará el tema de

manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Concepto 110.0042.2023

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Página 2 de 5 Constitución…» (Negrilla fuera de texto). Por lo tanto, con el fin de dar respuesta a su requerimiento, nos permitimos a abordar el asunto presentado por usted, de manera general y abstracta, en los siguientes términos:

1. De las irregularidades en el proceso administrativo sancionatorio fiscal El proceso administrativo sancionatorio fiscal, se encuentra regulado en su mayor parte por el Decreto 403 de 2020, en donde se estableció su naturaleza así: «Artículo 78. Naturaleza. El Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal es de naturaleza especial, propende por el debido ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, la protección del patrimonio público y el cumplimiento de los principios constitucionales y legales del control y la gestión fiscal.

Las sanciones administrativas fiscales no tienen naturaleza disciplinaria ni indemnizatoria o resarcitoria patrimonial, pueden concurrir con esas modalidades de responsabilidad y proceden a título de

imputación de culpa o dolo.» Asimismo, respecto del trámite que debe surtirse en dicho proceso, el articulo 88 ibidem preceptuó: «Trámite. El procedimiento administrativo sancionatorio fiscal se tramitará en lo no previsto en el presente Decreto Ley, por lo dispuesto en el Parte Primera, Título III, Capítulo III del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o en las normas que lo modifiquen o sustituyan.» Por su parte el CPACA, reguló respecto a los procedimientos administrativos sancionatorios, lo siguiente: «Artículo 47. Procedimiento administrativo sancionatorio. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes.» Ahora bien, en cuanto a las nulidades que puedan derivarse del proceso sancionatorio fiscal, debe precisarse que la norma especial que rige el trámite del proceso, es decir, el Decreto 403 de 2020, no contempló causales de nulidad que pudieran afectar el proceso, igual situación ocurre con la Parte Primera, Título III, Capítulo III del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que tampoco se pronuncia al respecto. Respecto de este asunto, este Despacho se pronunció en cuanto a la procedencia de nulidades en procesos administrativos sancionatorios fiscales en los conceptos 110.015.2021 y 110.076.2022,

los cuales se adjuntan al presente y en los que se abordan las inquietudes objeto de la presente consulta. Concepto 110.0042.2023

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Página 3 de 5 Ahora bien, adicional a lo expuesto en los conceptos mencionados, esta Oficina Jurídica, entiende relevante analizar lo contenido en el artículo 41 de CPACA que otorga a solicitud de oficio o de parte, la posibilidad de corregir durante el trámite administrativo, irregularidades que pudieran presentarse, indicando: «Artículo 41. Corrección de irregularidades en la actuación administrativa. La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas necesarias para concluirla.» Esta norma, fue analizada por la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación 067 del 24 de febrero de 2022, Magistrada Ponente Paola Meneses Mosquera, en la que se consideró: «7. La corrección de irregularidades ocurridas en las actuaciones administrativas, con arreglo al artículo 41 de la Ley 1437 de 2011

139. Fundamento normativo. El artículo 41 de la Ley 1437 de 2011 regula la facultad de corregir las irregularidades que surjan en el desarrollo de una actuación administrativa: «La autoridad, en cualquier momento anterior a la expedición del acto, de oficio o a petición de parte, corregirá las irregularidades que se hayan presentado en la actuación administrativa para ajustarla a derecho, y adoptará las medidas

necesarias para concluirla».

140. Al examinar el contenido del artículo 41 de la Ley 1437, se observa que el empleo de esta facultad se encuentra sometido a las siguientes reglas: i) la corrección procede a petición de parte o de oficio; ii) la medida puede ser adoptada «en cualquier momento anterior a la expedición del acto»; iii) su objeto consiste en asegurar que la actuación sea conforme a derecho, y iv) debe estar acompañada de las medidas necesarias para su conclusión efectiva.

141. Objetivos que persigue la disposición. Según consta en los antecedentes de la norma, su aprobación perseguía evitar la expedición tanto de actos administrativos viciados de nulidad como de decisiones inhibitorias; igualmente, pretendía contribuir a la descongestión de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Para tal fin, la disposición otorga a la Administración la facultad de enmendar los defectos y las vicisitudes que se presenten en el transcurso de una actuación administrativa. Esta prerrogativa es una importante herramienta de autocontrol que pretende asegurar que las decisiones finales, que se consignan en los actos administrativos definitivos, sean el resultado de actuaciones congruentes con las exigencias del ordenamiento jurídico. La descongestión de la justicia, uno de los fines de esta medida legislativa, se conseguiría en la medida en que se «fortalece[n] las posibilidades de que la propia Administración resuelva el caso y evite que el asunto después tenga que ser conocido por el juez».

(…)

143. Estas disposiciones tienen por objeto materializar el principio de la eficacia de la función administrativa, reconocido en la Constitución (artículo 209) y desarrollado en el numeral once del

artículo tercero de la Ley 1437. De conformidad con lo dispuesto en esta última norma, en cumplimiento del principio de eficacia, «las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el Concepto 110.0042.2023

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Página 4 de 5 efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa».

144. Jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia. El máximo tribunal de lo contencioso administrativo se ha pronunciado, de manera reciente, sobre este asunto. En sentencia del 12 de noviembre de 2020, la Sección Quinta manifestó que «se trata […] de una modalidad de saneamiento de los errores en que haya podido incurrir la actuación administrativa para ajustarla a la legalidad y procurar la expedición de un acto definitivo que esté acorde al derecho».

(…)

146. Finalmente, conviene hacer alusión a la sentencia del 2 de julio de 2020, providencia en que la Sección Quinta identificó los actos administrativos que pueden ser abrogados o modificados como resultado del empleo de esta facultad. Resaltó que el artículo autoriza la corrección de irregularidades hasta el momento en que se expide el acto que finaliza la actuación correspondiente; «a contrario sensu, no procede frente a actos definitivos». Al destacar las diferencias existentes entre estas dos categorías, indicó que «según la doctrina, los actos de trámite o preparatorios son aquellos que se producen en el

trayecto de un procedimiento administrativo y posibilitan el acto definitivo». Así pues, de conformidad con este precedente, el artículo 41 de la Ley 1437 permite la abrogación y la modificación de los actos administrativos de trámite que sean expedidos antes de la expedición del acto definitivo.

147. Conclusión. En definitiva, el artículo 41 de la Ley 1437 de 2011 faculta —y exige, con arreglo al principio de legalidad— a la Administración para que corrija las irregularidades que se presenten en el desarrollo de las actuaciones administrativas. El precepto en cuestión establece varias reglas que regulan su ejercicio: i) la corrección procede a petición de parte o de oficio; ii) la medida puede ser adoptada «en cualquier momento anterior a la expedición del acto»; iii) su objeto consiste en asegurar que la actuación sea conforme a derecho, y iv) debe estar acompañada de las medidas necesarias para su conclusión efectiva. De igual manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que la norma permite la abrogación y la modificación de los actos administrativos que se expidan antes del acto definitivo. De tal suerte, en atención a que el ejercicio de esta facultad únicamente acarrea la alteración de actos de trámite, no requiere el consentimiento de las personas que toman parte en la actuación administrativa.» De acuerdo con lo anterior, la corrección de irregularidades procede en el proceso administrativo para evitar entre otras cosas, el posible acaecimiento de nulidades respecto de los actos administrativos que antecedan al acto administrativo definitivo.

Teniendo en cuenta lo expuesto, es dable concluir que dentro del trámite administrativo

sancionatorio fiscal al evidenciarse una posible irregularidad la entidad de oficio o la parte interesada podrá solicitar a la administración corrija con fundamento en el citado artículo 41 del CPACA, a fin de que sean tomadas las medidas necesarias en aras de lograr una efectiva subsanación del yerro si a ello hubiere lugar. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas. El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 2015 “Por medio de la Concepto 110.0042.2023

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Página 5 de 5 cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-0002012-00320-01: «...el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados

sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución’» (Negrilla fuera de texto) Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Calle 26 # 69-76, Ed. Elemento, Torre 4 (Agua), Pisos 17 y 18 Bogotá, Cundinamarca o a los correos electrónicos jurídica@auditoria.gov.co y pavelasquez@auditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, estando allí, seleccione el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y las contraseñas 62ac4051, también puede consultar su solicitud seleccionando el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. Cordial saludo,

PABLO ANDRÉS OLARTE HUGUET

Director Oficina Jurídica Anexo: Conceptos 110.015.2021 y 110.076.2022

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Proyectado por: Paula Andrea Velásquez Ferreira

Revisado por: Pablo Andrés Olarte Huguet Aprobado por: Pablo Andrés Olarte Huguet Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.