AGR - Concepto 110 046 de 2022 De la Defensa técnica en el proceso de responsabilidad fiscal

Y AUDITORÍA

TRANSFOREL MCOANTRNOL DFIOSCA L

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Radicado No: 20221100023371

Fecha: 11-07-2022

Bogotá D.C., 110 Señor LUIS FERNANDO SÁNCHEZ RODRIGUEZ luisferaboga(Dgmail.com C.C. 1.143.440.173 de Barranquilla T.P. 321.609 del C.S de la J.

Referencia: Concepto 110.046.2022

SIA-ATC. 012022000398

Temas: 1. De la defensa técnica en el proceso de responsabilidad fiscal

2. Del apoderado de oficio en proceso de Responsabilidad Fiscal bajo el procedimiento ordinario y verbal.

Respetada señor Luis Sánchez: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento, mediante correo electrónico del miércoles, 25 de mayo de 2022, bajo radicado 20222330011102 y SIA-ATC. No. 012022000398, en el que hacen las siguientes consultas: «1. ¿Cuál es el procedimiento interno vigente para la designación de apoderado de oficio en los procesos de responsabilidad fiscal? 2. ¿Qué procedimiento interno vigente utilizan para la designación de apoderado de oficio diferente a los miembros de consultorio jurídico que no pueden actuar por límite de cuantía? 3. ¿La designación de apoderado de oficio necesariamente debe realizarse con la lista de auxiliares de la justicia o se puede designar como apoderado de oficio a todo profesional del derecho que se encuentre inscrito en el registro de la Rama Judicial del poder público? 4. ¿La designación de apoderado de oficio es procedente en la audiencia de decisión de un proceso

verbal de responsabilidad fiscal, en el que el imputado ha manifestado que no ha podido contratar los servicios de un togado? 5. ¿En qué momentos opera la figura del apoderado de oficio en los procesos de responsabilidad fiscal en sus modalidades ordinario y verbal?» W Av Calle 26 4 69 - 76 Edificio Elemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C.

PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención dudadana: 018000-120205

[auditoriageneral EJauditoriagen EJ auditoriagen Ejauditoriageneralcol participacionGauditoria.gov.co www.auditoria.gov.co Concepto 110.046.2022 AÁ SIA-ATC. 012022000398 K AU D T O RÍ Página 2 de 6 GEMERAL DE La MEPUBLICA - COLOMBIA pa TRANSFORMANDO EL COMTROLFISCAL Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia; por lo tanto, se abordará el tema de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176

de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución ...» (Negrilla fuera de texto). Por lo tanto, con el fin de dar respuesta a su requerimiento, nos permitimos a abordar el asunto presentado por usted, de manera general y abstracta. Sin prejuicio de lo que se desarrollará en el presente concepto, se le indica al consultante que este Despacho se pronunció con anterioridad sobre el derecho de defensa en procesos de responsabilidad fiscal, y la figura del apoderado de oficio en los conceptos 110.070.2021, 110.015.2020, 110.045.2014, los cuales puede consultar en nuestra página web oficial https://www.auditoria.gov.co/web/guest/auditoria/normatividad/conceptos-juridicos.

1. Dela defensa técnica en el proceso de Responsabilidad Fiscal.

La Constitución Política de Colombia reguló en su artículo 29 el derecho al debido proceso de la siguiente forma: «El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. (...) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea

sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. (...)» De lo anterior debe resaltarse que el derecho de defensa a través de apoderado judicial, contentivo en la Carta Magna, se encuentra regulado de carácter obligatorio en procesos penales, ahora bien, Ay Calle 26 4 69 - 76 Edificio Bemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención ciudadana: 018000-120205 E auditoriageneral EJauditoriagen EJ auditoriagen Ejauditoriageneralcol participacionB/ auditoria. gov.co www.auditoria.gov.co Concepto 110.046.2022 SIA-ATC. 012022000398 de ÍA Página 3 de 6 A AUDITO RIA z TRANSFORMANDO El CONTROL FISCAL en lo relativo a los procesos de responsabilidad fiscal, el legislador en la Ley 610 de 2000, al definir los principios orientadores de la acción fiscal, determinó que: «Artículo 22. Principios orientadores de la acción fiscal. En el ejercicio de la acción de responsabilidad fiscal se garantizará el debido proceso y su trámite se adelantará con sujeción a los principios establecidos en los artículos 29 y 209 de la Constitución Política y a los contenidos en el Código Contencioso Administrativo»

Por su parte, los artículos 42 y 49 de la misma normatividad, desarrolló el derecho a una defensa técnica de manera facultativa, en el que se estatuyó: «Artículo 42. Garantía de defensa del implicado. Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así se le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado. En todo caso, no podrá dictarse auto de imputación de responsabilidad fiscal si el presunto responsable no ha sido escuchado previamente dentro del proceso en exposición libre y espontánea o no está representado por un apoderado de oficio si no compareció a la diligencia o no pudo ser localizado. (...) Artículo 49. Notificación del auto de imputación de responsabilidad fiscal. El auto de imputación de responsabilidad fiscal se notificará a los presuntos responsables o a sus apoderados si los tuvieren y a la compañía de seguros si la hubiere, en la forma y términos establecidos en el Código Contencioso Administrativo. (...)» (Subrayado por fuera del texto). En ese sentido, el presunto responsable podrá acudir al proceso con o sin representación de apoderado judicial, sin que la falta de defensa técnica invalide lo actuado en el proceso.

2. Del apoderado de oficio en proceso ordinario de Responsabilidad Fiscal.

En lo relativo al apoderado de oficio, este tipo de representación operará de manera imperativa, cuando dentro del proceso de responsabilidad fiscal, sobrevenga alguno de los siguientes eventos: (i) Antes de dictar auto de imputación, si el implicado no ha podido ser localizado; (ii) Antes de dictar auto de imputación, si el implicado una vez citado, no compareció a rendir la versión; (ii) Después de dictar auto de imputación, si la providencia no se hubiere podido notificar personalmente a los implicados que no estén representados por apoderado, surtida la notificación por edicto. Y Ay Calle 26 4 69 - 76 Edificio Hementa Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención iudadana: 018000-120205 Bauditoriageneral Edauditoriagen EJ auditoriagen Edauditoriageneralcol participadongauditoria.gov.co www.auditoria.gov.co Concepto 110.046.2022 Aa

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De ocurrir alguno de los mencionados, se deberá nombrar apoderado de oficio, con quien se continuará el trámite del proceso, así lo dispusieron los artículos 43 y 49 de la ley 610 de 2000, y para tales efectos, podrán designarse a miembros de los consultorios jurídicos de las facultades de Derecho legalmente reconocidas o los abogados inscritos en las listas de auxiliares de la justicia

conforme a la ley.

3. Del apoderado de oficio en proceso verbal de Responsabilidad Fiscal.

En concordancia con inciso segundo del artículo 97 de la Ley 1474 de 2011, por la cual se reguló el proceso verbal de responsabilidad fiscal, en el cual se predica: «El procedimiento verbal se someterá a las normas generales de responsabilidad fiscal previstas en la Ley 610 de 2000 y en especial por las disposiciones de la presente ley.» Y en especial por la remisión que consiga el artículo 98 y lo reglado en el articulado 100 de la Ley 1474 de 2011, se nombrará apoderado de oficio, cuando: (i) Proferido auto de apertura e imputación, no se hubiere podido notificar personalmente al implicado que no esté representado por apoderado. (ii) Cuando el presunto responsable fiscal no acude a la audiencia de descargos.

4. Trámite para designar apoderado de oficio en procesos de responsabilidad fiscal.

A falta de normativa expresa que regule la materia en las leyes 610 de 2000 y 1474 de 2011, así como tampoco en el CPACA, es menester remitirse al Código General del Proceso, en el que, en su artículo 48 determinó la designación de los auxiliares de justicia, indicado que: «7. La designación del curador ad lítem recaerá en un abogado que ejerza habitualmente la profesión, quien desempeñará el cargo en forma gratuita como defensor de oficio. El nombramiento es de forzosa aceptación, salvo que el designado acredite estar actuando en más de cinco (5) procesos como defensor de oficio. En consecuencia, el designado deberá concurrir inmediatamente a asumir el cargo, so pena de

las sanciones disciplinarias a que hubiere lugar, para lo cual se compulsarán copias a la autoridad competente. Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no afectará la competencia de las autoridades administrativas para la elaboración de las listas, la designación y exclusión, de conformidad con lo previsto en la ley.» (Subrayado por fuera del texto) Así las cosas, las autoridades administrativas cuentan con competencia para elaborar lista, de quienes podrán fungir como apoderados de oficio en los procesos. A manera ilustrativa, se observa como en la Contraloría General de República se determinó en el Decreto Ley 267 de 2000 «Por el cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece Ay Calle 26 $ 69 - 76 Edificio Bemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C PBX: [571] 3186800 -3816710 -Línea gratuita de atención ciudadana: 018000-120205 E auditoriageneral EJauditoriagen E auditoriagen Ejauditoriageneralcol partidpacionSauditoria.qov.co www.auditoria.gov.co Concepto 110.046.2022 4

SIA-ATC. 012022000398 AUDITORÍA

Página 5 de 6 GENERAL DE LA REPUBLICA - COLOMBIA TRANSFOREl MCOANTRNOL DFIOSCA L Así las cosas, las autoridades administrativas cuentan con competencia para elaborar lista, de quienes podrán fungir como apoderados de oficio en los procesos. A manera ilustrativa, se observa como en la Contraloría General de República se determinó en el Decreto Ley 267 de 2000 «Por el cual

se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se fijan las funciones de sus dependencias y se dictan otras disposiciones» lo siguiente: «Artículo 64f. Unidad de Responsabilidad Fiscal. La Unidad de Responsabilidad Fiscal, a través de sus contralores delegados intersectoriales, cumplirá las siguientes funciones: (...)

5. Elaborar las listas de auxiliares de la justicia que puedan intervenir en los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por la Contraloría General de la República. La comparecencia al proceso será obligatoria.» Ahora bien, en lo relacionado a la forma en como estos concurren al proceso, el Código General del Proceso determinó: «Artículo 49. Comunicación del nombramiento, aceptación del cargo y relevo del auxiliar de la justicia. El nombramiento del auxiliar de la justicia se le comunicará por telegrama enviado a la dirección que figure en la lista oficial, o por otro medio más expedito, o de preferencia a través de mensajes de datos. De ello se dejará constancia en el expediente. En la comunicación se indicará el día y la hora de la diligencia a la cual deba concurrir el auxiliar designado. En la misma forma se hará cualquier otra comunicación.

El cargo de auxiliar de la justicia es de obligatoria aceptación para quienes estén inscritos en la lista oficial. Siempre que el auxiliar designado no acepte el cargo dentro de los cinco (5) días siguientes a la comunicación de su nombramiento, se excuse de prestar el servicio, no concurra a la diligencia, no cumpla el encargo en el término otorgado, o incurra en causal de exclusión de la lista, será relevado

inmediatamente.» De lo anterior, en primer término es preciso concluir que no existe un procedimiento vigente que regule el nombramiento para la designación de apoderado de oficio, por lo que se colige que en los procesos de responsabilidad se nombrará apoderado de oficio de la lista de auxiliares elaborada por la autoridad administrativa, así como, de los miembros de consultorios jurídicos de las facultades de Derecho legalmente reconocidas, teniendo en cuenta para estos últimos, los postulados de la Ley 2113 de 2021. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas, manifestándole además que la señora Auditora General de la República en cumplimiento de las disposiciones del Decreto-Legislativo 491 de 2020, expidió la Resolución Reglamentaria No. 005 del 31 de marzo de 2020 “Por la cual se modifica la Resolución Reglamentaria No. 004 de 2020 y se toman otras medidas por motivos de salubridad pública.”, autorizando en su artículo 42, el uso de la firma escaneada por parte de los directivos de la entidad en los documentos dirigidos a los usuarios, y en el artículo 52 su comunicación y notificación a través de medios electrónicos. (9) Av Calle 264 69 - 76 Edificio Hemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C PBX: [571] 3186800 - 3816710 -Línea gratuita de atención ciudadana: 018000-120205 E auditoriageneral EJauditoriagen EJ auditoriagen Eauditoriageneralcol participacion2auditoria.gov.co www.auditoria.gov.co Concepto 110.046.2022 EN

SIA-AIC. 012022000398

4 AUDITO RÍA

Página 6de6 NERAL EE LA HELLO, TRANSFOERl CMONATEDNL DFISCOAL El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 12 de la Ley 1755 de 2015 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01: ” ..el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad “ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución”” (Negrilla fuera de texto)

Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Calle 26 $t 69-76, Ed. Elemento, Torre 4 (Agua), Pisos 17 y 18 Bogotá, Cundinamarca o a los correos electrónicos jurídica(Dauditoria.gov.co y pavelasquez(WVauditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, estando allí, seleccione el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña 9b43788c, también puede consultar su solicitud seleccionando el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña.

Anexo: Formato encuesta de satisfacción [ Nombre y Apellido Firma Fecha | Proyectado por: | Paula Andrea Velásquez Ferreira e 06/07/2022

Revisado por Pablo Andrés Olarte Huguet U 06/07/2022

Aprobado por: | Pablo Andrés Olarte Huguet 06/07/2022

Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales | vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma Av Calle 2646 9 - 76 Edificio Hemento Torre 4 (Agua) Piso 17 y 18, Bogotá D.C

PBX: [571] 3186800 - 3316710 -Línea gratuita de atención ciudadana: 018000-120205

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