AGR - Concepto 110 049 de 2023 De los acuerdos de pago en los procesos de jurisdicción coactiva de los entes de control

Bogotá D.C., 110. Doctor

EDGAR JASPE CACERES

Contralor General del Departamento del Vichada. Puerto Carreño – Vichada contralor@cdvichada.gov.co / contactenos@cdvichada.gov.co

Referencia: Concepto: 110.049.2023

SIA-ATC No. 012023000377.

1. De los acuerdos de pago en los procesos de jurisdicción coactiva de los entes de control fiscal.

2. Del alcance del boletín de responsables fiscales - SIBOR-.

Respetado doctor Jaspe Cáceres, La Auditoría General de la República recibió su requerimiento contenido en el correo electrónico del lunes 08 de mayo de 2023, radicado bajo el SIA-ATC. No. 012023000377 (Cod. 02331202301208), en el que hace la siguiente consulta: «(…) Respetuosamente solicito a ustedes se ordene a quien corresponda, se sirva conceptuar sobre lo siguiente:

1. Una persona fue sancionada en un proceso de responsabilidad fiscal, por lo consiguiente fue reportada en el boletín de responsabilidad fiscal.

2. El encartado no ha solicitado ni suscrito acuerdo de pago alguno.

3. Actualmente se le adelanta el correspondiente proceso de cobro coactivo (…)

(…)

Surgen las siguientes preguntas:

1. Debe el empleador retirar al empleado así suscriba acuerdo de pago con la contraloría, toda vez que la anotación se encuentra vigente (…).» Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este

ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia; por lo tanto, se abordará el tema de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución (…)» (Negrilla fuera de texto). Es pertinente aclarar que no es resorte legal de la Auditoría General de la República, indicar la manera como deben proceder sus sujetos de control y vigilancia fiscal, como lo son las contralorías territoriales, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte en un asunto que le corresponde vigilar posteriormente. Teniendo en cuenta nuestra competencia en la vigilancia y control, cualquier indicación sobre cómo deben desarrollar sus procesos misionales sería coadministración y viciaría la vigilancia y el control fiscal que le corresponden ejercer de manera posterior.

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Página 2 de 6 Aclarar que de conformidad con las facultades en el Decreto Ley 272 de 2000 «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República», es una función de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo»1, los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, ya que los conceptos que emite la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República, se formulan dentro de los parámetros establecidos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 y no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Este Despacho para brindar elementos de juicio que contribuyan al debate académico y permitan al consultante dilucidar la problemática planteada traerá a colación las normas, jurisprudencia y doctrina referentes que se encuentra al alcance de todos, exponiendo algunas consideraciones jurídicas, para así emitir un concepto consolidado de manera general y abstracta.

1. De los acuerdos de pago en los procesos de jurisdicción coactiva de los entes de control fiscal: En los procesos de jurisdicción coactiva de competencia de los entes de control fiscal, se deben

diferenciar dos clases, por un lado, se encuentran aquellos derivados propiamente de la función de vigilancia y control fiscal y por el otro, los que en razón a sus funciones como entidad pública sean necesarios para recaudar rentas públicas, ello teniendo en cuenta que los primeros, se encuentran regulados por régimen especial. En relación con ello, este Despacho en Concepto 110.036.2022 se pronunció identificando: «De la normatividad, jurisprudencia y conceptualización anotada, se concluye que las contralorías ejercen el cobro coactivo respecto de dos clases de títulos ejecutivos: i) Los derivados de la responsabilidad fiscal: fallos con responsabilidad fiscal, multas y pólizas de seguros y demás garantías integradas a los fallos con responsabilidad fiscal, para cuya ejecución se seguirá el procedimiento establecido en las leyes 42 de 1993 y 610 de 2000, y en lo no contemplado en ellas, se seguirá el procedimiento para el proceso ejecutivo establecido en el Código General del Proceso. ii) Los demás títulos ejecutivos a su favor tales como multas contractuales, multas por sanciones disciplinarias, etc., para cuya ejecución se aplicarán las normas del Título IV del CPACA, del Estatuto Tributario, de la Primera parte del CPACA y en lo no establecido en ellas, en las normas del Código General del Proceso respecto del proceso ejecutivo». Es en ese orden de ideas, esta clase de procesos emanan en una función constitucional y que por disposición de la sentencia C-113 de 20222, se encuentran regulados actualmente por los artículos 90 al 98 de la Ley 42 de 1993, determinándose de manera expresa en el artículo 92 aquellas obligaciones que prestan merito ejecutivo, así: «Artículo 92° Prestan mérito ejecutivo:

1. Los fallos con responsabilidad fiscal contenidos en providencias debidamente, ejecutoriadas.

2. Las resoluciones ejecutoriadas expedidas por las contralorías, que impongan multas una vez transcurrido el término concedido en ellas para su pago.

3. Las pólizas de seguros y demás garantías a favor de las entidades públicas que se integren a fallos con responsabilidad fiscal».

Ahora bien, en relación con al tema consultado (acuerdos de pago) en el proceso de jurisdicción coactiva, la norma ibídem en su artículo 96, señala que: «Artículo 96° En cualquier etapa del proceso de jurisdicción coactiva el deudor podrá celebrar un acuerdo de pago con el organismo de control fiscal, en cuyo caso se suspenderá el proceso y las medidas preventivas que hubieren sido decretadas. 1 Decreto Ley 272 de 2000, articulo 18 numeral 3 2 «RESUELVE: (…) TERCERO. Declarar INEXEQUIBLES los artículos 106, 107, 109, 110, 111, 112, 113, 114, 115, 116, 117, 118, 119, 120, 121, 122, y 123 del título XII del Decreto Ley 403 de 2020, “por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”; y declarar la REVIVISCENCIA del capítulo IV -artículos 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96,

97, y 98de la Ley 42 de 1993, “sobre la organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, en su tenor previo a la derogatoria dispuesta por el artículo 166 del Decreto Ley 403 de 2020.»

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Página 3 de 6 Sin perjuicio de la exigibilidad de garantías, cuando se declare el incumplimiento de pago, deberá reanudarse el proceso si aquéllas no son suficientes para cubrir la totalidad de la deuda». (Negrilla y subrayas fuera del texto) Ahora bien, es preciso señalar que se carece de un procedimiento autónomo y reglado para la suscripción de acuerdos de pago, así como tampoco está contenido en el Código General del Proceso, por lo que se hace necesario analizar las normas generales relacionadas al proceso administrativo de cobro coactivo contempladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011). Así las cosas, el CPACA en su artículo 100, establece las reglas del procedimiento para el proceso coactivo, así: «Para los procedimientos de cobro coactivo se aplicarán las siguientes reglas:

1. Los que tengan reglas especiales se regirán por ellas.

2. Los que no tengan reglas especiales se regirán por lo dispuesto en este título y en el Estatuto Tributario.

3. A aquellos relativos al cobro de obligaciones de carácter tributario se aplicarán las disposiciones del Estatuto Tributario. En todo caso, para los aspectos no previstos en el Estatuto Tributario o en las

respectivas normas especiales, en cuanto fueren compatibles con esos regímenes, se aplicarán las reglas de procedimiento establecidas en la Parte Primera de este Código y, en su defecto, el Código de Procedimiento Civil en lo relativo al proceso ejecutivo singular». De igual forma, el legislador mediante Ley 1066 de 2006, promulgó normas orientadas a la normalización de la cartera pública, en su artículo 2, consagrando como obligaciones de las entidades públicas que tengan cartera a su favor: «1. Establecer mediante normatividad de carácter general, por parte de la máxima autoridad o representante legal de la entidad pública, el Reglamento Interno del Recaudo de Cartera, con sujeción a lo dispuesto en la presente ley, el cual deberá incluir las condiciones relativas a la celebración de acuerdos de pago» (Negrilla fuera del texto) Como complemento de lo anterior, el Gobierno Nacional, mediante Decreto 4473 de 2006 reguló: «Artículo 3° Facilidades para el pago de las obligaciones a favor de las entidades públicas. Las entidades públicas definirán en su reglamento de cartera los criterios para el otorgamiento de las facilidades o acuerdos de pago que deberán considerar como mínimo los siguientes aspectos:

1. Establecimiento del tipo de garantías que se exigirán, que serán las establecidas en el Código Civil,

Código de Comercio y Estatuto Tributario Nacional.

2. Condiciones para el otorgamiento de plazos para el pago, determinación de plazos posibles y de los criterios específicos para su otorgamiento, que en ningún caso superarán los cinco (5) años.

3. Obligatoriedad del establecimiento de cláusulas aceleratorias en caso de incumplimiento.

(…) Artículo 5° Procedimiento aplicable. Las entidades objeto de la Ley 1066 de 2006 aplicarán en su integridad, para ejercer el cobro coactivo, el procedimiento establecido por el Estatuto Tributario Nacional o el de las normas a que este Estatuto remita». Concordante con las normas anteriormente citadas, la Contraloría General de la República, en Concepto CGR-OJ-139-2019, se pronunció referente al marco normativo de los acuerdos de pago en procesos de jurisdicción coactiva de los entes de control, concluyendo que: «Corresponde a cada contraloría territorial, darse su propio Reglamento Interno del Recaudo de Cartera de que tratan la Ley 1066 de 2006 y el Decreto 4473 de 2006, conforme a la autonomía que les otorgan los artículos 1 y 272 de la Constitución Política. Dicho reglamento de cartera es el que trae posible la reglamentación de dos etapas del recaudo de cartera, el primero pre procesal que es cobro persuasivo, y la segunda etapa que es la jurisdicción coactiva, donde la entidad ejerce la facultad de cobro coactivo. En el mismo sentido, la estipulación de los acuerdos de pago sobre las obligaciones fiscales cuyo cobro ha sido encomendado a las contralorías, para el resarcimiento del patrimonio público, tendrán que respetar las normas de rango constitucional señalada en los artículos 209 y 268 (numeral 5) de la Carta, las normas especiales como son las leyes 42 de 1993, 610 de 2000 y 1474 de 2011. En lo que no esté

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Página 4 de 6 expresamente regulado en aquellas, corresponderá aplicar la norma general, como es la Ley 1066 de 2006 y el Decreto 4473 de 2006» Por su parte, esta oficina, se pronunció sobre los acuerdos de pagos originados dentro de los procesos de responsabilidad fiscal, en el Concepto No. 110.042.2021, consideró: «Ahora, respecto a las condiciones para la aceptación y suscripción del acuerdo de pago, la Ley 1474 de 2011 no las determina, por tanto y a fin de evitar subjetivismo ante estos eventos, cada ente de control fiscal deberá establecer en acto administrativo, las condiciones para el otorgamiento de los acuerdos de pago en el proceso de responsabilidad fiscal y de manera especial en lo atinente a los plazos, las garantías que avalen el acuerdo, los montos y demás aspectos necesarios.» En ese sentido este Despacho ratifica lo contenido en los conceptos anotados todo siempre en armonía con las normas de carácter especial ya señaladas.

2. Del alcance del boletín de responsables fiscales - SIBORLa Ley 610 de 2000 «Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías» estableció los alcances del boletín de responsables fiscales, en los siguientes apartes: «ARTICULO 60 BOLETIN DE RESPONSABLES FISCALES. La Contraloría General de la República publicará con periodicidad trimestral un boletín que contendrá los nombres de las personas naturales o jurídicas

a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal en firme y ejecutoriado y no hayan satisfecho la obligación contenida en él. Para efecto de lo anterior, las contralorías territoriales deberán informar a la Contraloría General de la República, en la forma y términos que esta establezca, la relación de las personas a quienes se les haya dictado fallo con responsabilidad fiscal, así como de las que hubieren acreditado el pago correspondiente, de los fallos que hubieren sido anulados por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de las revocaciones directas que hayan proferido, para incluir o retirar sus nombres del boletín, según el caso. El incumplimiento de esta obligación será causal de mala conducta. Los representantes legales, así como los nominadores y demás funcionarios competentes, deberán abstenerse de nombrar, dar posesión o celebrar cualquier tipo de contrato con quienes aparezcan en el boletín de responsables, so pena de incurrir en causal de mala conducta, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6o. de la ley 190 de 1995. Para cumplir con esta obligación, en el evento de no contar con esta publicación, los servidores públicos consultarán a la Contraloría General de la República sobre la inclusión de los futuros funcionarios o contratistas en el boletín» (Subrayas fuera del texto) A su turno, la Ley 190 de 1995, «Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la Administración Pública y se fijan disposiciones con el objeto de erradicar la corrupción administrativa», establece: «Artículo 6. En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o

incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el Servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto fin a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar». La Corte Constitucional mediante sentencia No. C-038/96, se pronunció en demanda de inconstitucionalidad contra la norma ibídem, así: «SEGUNDO: Declarar EXEQUIBLE el inciso 2 del artículo 6º de la Ley 190 de 1995, pero únicamente bajo el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan generado por dolo o culpa imputables al nombrado o al funcionario público a los que se refiere dicho precepto». Seguidamente, el Decreto 1083 de 2015, «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública», determinó como uno de los requisitos para el nombramiento y el ejercicio del empleo: «2. No encontrarse inhabilitado para desempeñar empleos públicos de conformidad con la Constitución y la ley».

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Página 5 de 6 Es pertinente traer a colación las disposiciones del Código General Disciplinario, reglamentado mediante Ley 1952 de 20193 en su artículo 39, que reguló unas causales de prohibición para todos los servidores públicos, de las cuales se destacan los siguiente numerales:

«15. Nombrar o elegir, para el desempeño de cargos públicos, personas que no reúnan los requisitos constitucionales, legales o reglamentarios, o darles posesión a sabiendas de tal situación. (…)

20. Incumplir cualquier decisión judicial, fiscal, administrativa, o disciplinaria en razón o con ocasión del cargo o funciones, u obstaculizar su ejecución.

(…)

34. Las demás prohibiciones consagradas en la ley».

La misma norma disciplinaria citada en líneas anteriores, reglamento lo concerniente al tema de inhabilidades provenientes de un fallo con responsabilidad fiscal debidamente ejecutoriado, así: «ARTÍCULO 42° OTRAS INHABILIDADES: También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: (…)

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

PARÁGRAFO 1 Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesara cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la Republica excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuara siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales

vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses la cuantía fuere igualo inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes». Por todo lo anterior, la AGR concluye que las personas que se encuentren reportadas actualmente en el Sistema de Información del Boletín de Responsables Fiscales -SIBORde la Contraloría General de la República, así hubiesen suscrito un acuerdo de pago en el marco del proceso de jurisdicción coactiva, incluso estando vigente dicha actuación administrativa que avaló el compromiso de pago, continuarán siendo inhábiles para desempeñar cargos públicos o contratar con el Estado, la cual cesara cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la Republica excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas señalando que el presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 «Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19

de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 – 25000-23-37-000-2012-00320-01: «… el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados 3 La vigencia de esta norma fue diferida hasta el 29 de Marzo de 2022, a excepción de los Artículos 69 y 74 de la Ley 2094, que entraran a regir a partir del 30 de Junio de 2021, y el Artículo 7 de la Ley 2094 de 2021 entrara a regir el 29 de diciembre del 2023, de acuerdo con el Artículo 73 de la Ley 2094 de 2021.

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Página 6 de 6 sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución» (Negrilla fuera de texto)

Los conceptos de la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados en el presente concepto, pueden ser consultados en nuestra página web www.auditoria.gov.co, siguiendo la ruta http://www.auditoria.gov.co/web/guest/auditoria/normatividad/conceptos-juridicos Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia: Avenida calle 26 No. 69-76 torre 4 (agua) pisos 17 y 18 Edificio: Elemento en la ciudad de Bogotá D. C., o a los correos electrónicos jurídica@auditoria.gov.co y laabril@auditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, estando allí, seleccione el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña: c8503406, también puede consultar su solicitud seleccionando el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. Atentamente, PABLO ANDRES OLARTE HUGUET Director Oficina Jurídica Anexo: Formato encuesta de satisfacción Nombre y Apellido

Proyectado por: Luis Alejandro Abril Parra

Revisado por: Pablo Andrés Olarte Huguet Aprobado por Pablo Andrés Olarte Huguet Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas

y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.

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