AGR - Concepto 110 061 2024- De las empresas de servicios públicos domiciliarios y el alcance a su control fiscal
Auditoría General de la Nación
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- Título
- AGR - Concepto 110 061 2024- De las empresas de servicios públicos domiciliarios y el alcance a su control fiscal
- Autor
- Auditoría General de la Nación
- Categoría
- Infralegal
- Área del derecho
- Fiscal
- Año
- 2024
Digitally signed by Roque Luis Conrado Imitola Y Date 24.07.17 11:55:05 COT RCeaar:g o: DirFeicrtmoar - D2e1 9O6f8i1ci na
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Ñ SEHERAL DE LA REPUBLICA - COLOMBIA
CONSOLIDANDO EL CONTROL FISCAL
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OOrriiggeen: n : OOffiicciinnaa JJuurrííddiiccaa
Señora [n] DDeestsitinno:o : PPeettiicciioonnaaririoo YVESENIA IVONNE CAICEDO SALCEDO Buenaventura. yivon260 hotmail.com
Referencia: Concepto 110.061.2024
SIA-ATC. 012024000567
1. De las empresas de servicios públicos domiciliarios y el alcance a su control fiscal.
2. De la consulta planteada.
Respetada Señora Yesenia Caicedo Salcedo, La Auditoría General de la República recibió su requerimiento mediante correo electrónico, el miércoles, 24 de junio de 2024, el cual fue radicado bajo No. 2101-202401649 y SIA-ATC. No 012024000567, en el que se realizan las siguientes consultas:
«PRIMERA: Se sirva emitir concepto respecto a la competencia de control fiscal de la contraloría Distrital de Buenaventura sobre los actos y contratos derivados de los recursos propios del ejercicio empresarial y comercial de la SAAAB S.A.S E.» Antes de proceder a brindar una respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas (contralorías y fondos de bienestar social de las mismas) o de sus sujetos de vigilancia, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte. Por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a nuestra vigilancia, por lo cual, se abordará el tema de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución (...)» (Negrilla fuera de texto). Así mismo, le indicamos que de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 del Decreto-Ley 272
de 2000 «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República», es función de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás Avenida calle 26 No. 69 - 76 Edificio Elemento, Torre 4, pisos 17 y 18. Bogotá, D, €.
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SIA-ATC. 012024000567
CONSOLIDANDO EL CONTROL FISCAL Página 2 de 9 dependencias del organismo»”, los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Este Despacho para brindar elementos de juicio que contribuyan al debate académico y permitan al consultante dilucidar la problemática planteada traerá a colación las normas, jurisprudencia y doctrina referentes que se encuentra al alcance de todos, exponiendo algunas consideraciones jurídicas, para así emitir concepto de manera general y abstracta abordando el siguiente tema: 1) De las empresas de servicios públicos domiciliarios y el alcance a su control fiscal, 2) De la consulta
planteada.
1. De las empresas de servicios públicos domiciliarios y el alcance a su control fiscal La Constitución Política de Colombia, referente a la prestación de los servicios públicos, dispuso: Artículo 365”: Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. Aunado a ello, la Corte Constitucional mediante sentencia C-736-2007, señaló respecto de la naturaleza jurídica especial de las empresas de servicios públicos: El constituyente quiso definir que las personas o entidades que asuman la prestación de los servicios públicos tendrán no sólo un régimen jurídico especial, sino también una naturaleza jurídica especial; esta particular naturaleza y reglamentación jurídica encuentra su fundamento en la necesidad de hacer realidad la finalidad social que es definida por la misma Carta como objetivo de la adecuada prestación de los servicios públicos. De lo anterior se desprende que cuando el Estado asume directamente o participa con los
particulares en dicho cometido, las entidades que surgen para esos efectos también se revisten de ese carácter especial y quedan sujetas a la reglamentación jurídica particularmente diseñada para la prestación adecuada de los servicios públicos. Otro tanto sucede cuando los particulares asumen la prestación de servicios públicos. Así las cosas, las sociedades públicas, privadas o mixtas cuyo objeto social sea la prestación de los servicios l Decreto ley de 2000, articulo 18 numeral 3 Avenida calle 26 No. 69 - 76 Edificio Elemento, Torre 4, pisos 17 y 18. Bogotá, D. C.
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www.auditoria.dov.co Concepto 110.061.2024 A AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA - COLOMBIA SIA-ATC.. 012024000567 CONSOLIDANDO EL CONTROL FISCAL Página 3 de 9 en comento, antes que sociedades de economía mixta, sociedades entre entidades públicas o sociedades de carácter privado, vienen a ser entidades de naturaleza especial. De la sentencia previamente citada, se resalta tambien: Es de suponer que cuando los particulares se asocian con el Estado para la prestación de servicios públicos, persiguen intereses igualmente particulares; en especial, buscan un lucro legítimo que tratan de obtener en un esquema de libre competencia económica. Dentro de este escenario, el legislador debe propiciar las condiciones jurídicas para que esa asociación
no encuentre obstáculos que no se presentarían si el socio de los particulares no tuviera naturaleza pública. Por esta razón, según lo señala el artículo 365 superior, le está permitido señalar el régimen jurídico aplicable a este tipo de empresas, y al hacerlo puede tener en cuenta las características diferenciales de cada tipo de entidad. Tratándose de empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales caben distintos porcentajes de participación pública, el legislador puede establecer regímenes de mayor autonomía para aquellos casos en los cuales la participación accionaria privada supera una cierta proporción, en especial cuando supera el cincuenta por ciento (50%) del capital social. Por otra parte, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 142 de 1994 y sus modificaciones, en su artículo 14, se define el concepto de empresa de servicios públicos oficial, mixta y privada, en los siguientes términos: Artículo 14”: Definiciones: Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: 14.5. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS OFICIAL: Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de estas tienen el 100% de los aportes. 14.6. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS MIXTA: Es aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de estas tienen aportes iguales o superiores al 50%. 14.7. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS PRIVADA: Es aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que
deseen someterse integramente, para estos efectos, a las reglas a las que se someten los particulares. Ahora bien, en cuanto a su naturaleza y régimen jurídico, el artículo 4 de la norma citada establece que las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos. Por su parte, el artículo 2 de la Ley 286 de 1996 establece que: Avenida calle 26 No. 69 - 76 Edificio Elemento, Torre 4, pisos 17 y 18. Bogotá, D, €.
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Las entidades descentralizadas y demás empresas que estén prestando los servicios a los que se refiere la Ley 142 de 1994, se transformarán en empresas de servicios públicos de acuerdo con lo establecido en el artículo 17 de la Ley 142 de 1994. Sobre este particular, es pertinente recordar lo mencionado por el Consejo de Estado: “(...) La Ley 142 de 1994, no crea una limitación o una restricción a la función de control fiscal sobre las empresas de servicio públicos mixtas o privadas. Por el contrario, su aplicación debe ser complementaria, concurrente y armoniosa sobre las disposiciones generales de regulación
de la función de control fiscal contenidas en la Ley 42 de 1993, toda vez que ambas leyes reflejan el sistema de control de los bienes y recursos públicos, independientemente del sujeto que lo maneje o administre”.? Expresado lo anterior, se procede a proporcionar una orientación más amplia y global, remitiéndo a un segundo plano jurídico, referente a lo dispuesto en los artículos 96” y 97” del Decreto 489 de 1998 y sus modificaciones sustanciales, así: “(...) Artículo 96 Constitución de Asociaciones y Fundaciones para el cumplimiento de las actividades propias de las entidades públicas con participación de particulares: Las entidades estatales, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo podrán, con la observancia de los principios señalados en el artículo 209 de la Constitución, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas, para el desarrollo conjunto de actividades en relación con los cometidos y funciones que les asigna a aquéllas la ley. Los convenios de asociación a que se refiere el presente artículo se celebrarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 355 de la Constitución Política, en ellos se determinará con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes. Cuando en virtud de lo dispuesto en el presente artículo, surjan personas jurídicas sin ánimo de lucro, éstas se sujetarán a las disposiciones previstas en el Código Civil para las asociaciones civiles de utilidad común. En todo caso, en el correspondiente acto constitutivo que dé origen a una persona jurídica se dispondrá sobre los siguientes aspectos:
a) Los objetivos y actividades a cargo, con precisión de la conexidad con los objetivos, funciones y controles propios de las entidades públicas participantes; b) Los compromisos o aportes iniciales de las entidades asociadas y su naturaleza y forma de pago, con sujeción a las disposiciones presupuestales y fiscales, para el caso de las públicas; 2 Concepto 1141 de 1998. Avenida calle 26 No, 69 - 76 Edificio Elemento, Torre 4, pisos 17 y 18. Bogotá, D. C.
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www.auditoria.dov.co Concepto 110.061.2024 AUDITORÍA AN GENERAL DE LA REPÚBLICA - COLOMBIA SIA=-ATC..012024000567 CONSOLIDANDO EL CONTROL FISCAL Página 5 de 9 c) La participación de las entidades asociadas en el sostenimiento y funcionamiento de la entidad; d) La integración de los órganos de dirección y administración, en los cuales deben participar representantes de las entidades públicas y de los particulares; e) La duración de la asociación y las causales de disolución (...)”. “(...) Artículo 97” Sociedades de Economía Mixta: Las sociedades de economía mixta son organismos ¿autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que
consagra la ley (...)”. Este Despacho se permite precisar que mediante Concepto: 110.034.2021, la Auditoria Genera de la República indico lo siguiente: “Teniendo como último referente normativo en materia de control fiscal, acudimos a lo preceptuado en el Decreto 403 de 2020 “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”, las empresas de servicios públicos como la consultada son sujetos de control por parte de las Contralorías conforme el ámbito de su competencia , la cual debe evaluarse bajo los principios de la gestión fiscal establecido en el artículo 3 y en apego a lo reglado en el artículo 52 del mismo normado así: “(...) Artículo 52” Aplicación de los sistemas de control fiscal en sociedades con participación estatal: La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios de la gestión fiscal. Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal. En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el estado participe la vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo. PARÁGRAFO 12. La vigilancia fiscal en las entidades de que trata el artículo 94, 95 y 96 de la Ley 489 de 1998, se hará teniendo en cuenta si se trata de aporte o participación del Estado. En el primer caso se limitará la vigilancia hasta la entrega del aporte, en el segundo se aplicará
lo previsto en inciso primero del presente artículo”. Al respecto, debe indicarse que el Decreto - Ley 403 de 2020, en su Título XII, reglamentaba la jurisdicción coactiva de los órganos de control fiscal, sin embargo, dicho articulado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-113 de 2022, con ponencia del Magistrado Dr. Antonio José Lizarazo Ocampo. Asimismo, el artículo 52” de la mencionada norma también fue declarado inexequible mediante Sentencia C — 237 de 2022, razón por la cual lo señalado en dicho concepto no resulta conforme a la normativa vigente. Avenida calle 26 No. 69 - 76 Edificio Elemento, Torre 4, pisos 17 y 18. Bogotá, D, C.
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Ahora bien, es menester indicar que la Resolución Orgánica No. 4959 de 1999%, emitida por el Despacho de la Contraloría General de la República, representa una guía sobre cómo podría reglamentarse en las respectivas contralorías territoriales el control fiscal respecto de empresas de servicios públicos domiciliarios. En uno algunos sus apartes determinan:
7. Que el régimen jurídico especial determinado por la Ley 142 de 1994 para las empresas devservicios públicos domiciliarios hace necesario fijar las condiciones y modalidades bajo las cuales se realiza el control fiscal de los aportes y participaciones estatales en dichas empresas, tal como lo ha manifestado el Consejo de Estado en providencia del 10 de septiembre de 1998, con radicación 1141.
8. Que el artículo 27.4 de la Ley 142 de 1994 establece que en las empresas de servicios públicos con aportes oficiales son bienes de la Nación, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas los aportes hechos por ellas al capital, los derechos que ellas confieren sobre el resto del patrimonio y los dividendos que puedan corresponderle. A tales bienes y a los actos y contratos que versen en forma directa, expresa y exclusiva sobre ellos se aplicará la vigilancia de la Contraloría General de la República y de las contralorías distritales, departamentales y municipales.
9. Que el artículo 50 de la Ley 142 de 1994 consagra a su vez que la vigilancia de la gestión fiscal de las empresas de servicios públicos domiciliarios incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión, de legalidad y de resultados.
10. Que el Consejo de Estado en sentencia de acción de cumplimiento ACU-615 de marzo10 de 1999 precisó lo siguiente: “En efecto la sujeción de las empresas prestadoras de servicios públicos al régimen de derecho privado, según los mandatos de la Ley 142 de 1994 en cuanto a sus actos y contratos, no hace que su gestión escape al control fiscal al que constitucional y legalmente está sometida”, y
agrega “resulta claro entonces que el poder de control fiscal surge de la naturaleza pública del aporte, independientemente de la forma social adoptada por la empresa de servicios públicos”.
11. Que la Corte Constitucional en sentencia TAC-638 de 1998 expresó: “Cuando en desarrollo del artículo 365 de la Constitución Nacional el Estado le otorga a un particular la facultad de prestar un servicio público, está poniendo en manos de ese ente público el ejercicio de una función de naturaleza pública (...), así pues, la entidad accionada en este caso de naturaleza privada que presta un servicio público, actúa por esa circunstancia como autoridad pública”. 3 Por la cual se expide el reglamento general sobre el sistema único de control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios.
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12. Que con fundamento en los principios rectores que gobiernan a las empresas de servicios públicos domiciliarios y de conformidad con las disposiciones constitucionales y legales aplicables, el control fiscal debe realizarse procurando que su aplicación se integre con los diferentes instrumentos de control, inspección y vigilancia estipulados en la Ley 142 de 1994,
y los desarrollos jurisprudenciales citados, a fin de lograr un balance en su ejercicio, que en la medida en que armonice la acción de los distintos órganos e instancias que lo realizan, contribuya eficazmente a la tarea estatal de asegurar la prestación eficiente de los mencionados servicios públicos.
2. De la consulta palnteada: Para abordar esta cuestión es necesario mencionar que de conformidad con la Ley 610 de 2000 la
gestión fiscal fue definida así: Artículo 32. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. En ese orden de ideas, es necesario indicar que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado, incluye el seguimiento permanente y constante a todos los recursos públicos (sin excepción alguna) es decir, que el control fiscal es ejercido por las contralorías territoriales en el ámbito de su jurisdicción sin desconocer el principio de concurrencia atribuido por la Constitución y la ley al Contralor General
de la República. Ahora bien, dicha vigilancia y control fiscal quedo sometida de forma especial por el artículo 50 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 5 de la Ley 689 de 2001, que a su tenor reza: Artículo 5”. Control fiscal en las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación del estado: El control de las empresas de servicios públicos domiciliarios con participación estatal se ejercerá sobre los aportes y los actos o contratos que versen sobre las gestiones del Estado en su calidad de accionista. Por tanto, el control se ejercerá sobre la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal y no sobre la empresa de servicios públicos domiciliarios. 4 Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías. Avenida calle 26 No. 69 - 76 Edificio Elemento, Torre 4, pisos 17 y 18. Bogotá, D. C.
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La normatividad que antecede, la misma fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Constitucional mediante Sentencia C-290 de 2002, en la que se ordenó declarar su exequibilidad,
bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos la Contraloría goza de amplias facultades, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna sobre toda la documentación que soportan dichos actos y contratos, del cual se destaca los siguientes apartes: Para ejercer el control fiscal en las empresas de servicios públicos con carácter mixto y privado, la restricción que pueda en principio imponer el legislador no puede llegar hasta el punto de canalizar dicho control sólo en relación con la documentación que soporte los actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, pues el organismo de control fiscal correspondiente requiere para ejercer sus funciones en la forma dispuesta por la Constitución y la ley de una actuación amplia, de manera tal que se le debe permitir tener acceso a la información pertinente, necesaria y sin limitación alguna, sobre toda la documentación que soporte dichos actos y contratos. Por lo tanto, la Corte considera necesario hacer una modulación del fallo en relación con el ejercicio del control fiscal en las empresas de servicios públicos que no tienen el 100% de los aportes del Estado, para lo cual declarará exequible el aparte acusado bajo el entendido que para ejercer el control fiscal en estas empresas la Contraloría tiene amplias facultades para examinar la documentación referente a los bienes de propiedad del Estado y los referentes a los aportes, actos y contratos celebrados por éste. Conviene anotar, que cuando el articulo 267 Superior dispone que el control fiscal se extiende a los particulares o entidades que manejan bienes o fondos de la Nación, debe concluirse que tratándose
de las empresas de servicios públicos dicho control recae sobre ellas, pero en relación con los aportes, actos y contratos celebrados por el accionista o socio estatal, control fiscal que se justifica por haber recibido estas empresas fondos o bienes de la Nación sin interesar su cuantía. Por tanto, menciona este Despacho que las contralorías territoriales del país tienen a su cargo una función pública, entre otras, la facultad y/o potestad para realizar uncontrol fiscal de índole territorial en el ámbito de sus competencias por lo que es dable concluir que las empresas de servicios públicos como en el caso puesto de presente, son sujeto de control fiscal de las Contralorías. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas, anotando que el presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 12 de la Ley 1755 de 2015 «Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01: «(...) el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho
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dirección de correspondencia Calle 26 Nro. 69-76 Piso 17, Edificio Elemento, Torre 4 de Bogotá o a los correos electrónicos juridica Wauditoria.gov.co y wdbaronOauditoria.gov.co Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionar la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, luego, seleccionar el botón Encuesta de Satisfacción e ingresar los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña cO5d2091. También puede consultar su solicitud en el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. Atentamente) l Nombre y Cargo
Proyectado por: William David Barón Granados— Profesional Universitario.
Revisado par: Roque Luis Conrado Imitola — Director Oficina Jurídica.
Aprobado por: Roque Luis Conrado Imitola — Director Oficina Jurídica.
Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma. Avenida calle 26 No. 69 - 76 Edificio Elemento, Torre 4, pisos 17 y 18. Bogotá, D. €.
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