AGR - Concepto 110 068 de 2023 De la cuota de fiscalización a entidades de orden municipal

Auditoría General de la República Bogotá D.C., Al contestar cite el radicado No: 1102-202302191

Fecha: 18 de agosto de 2023 08:00:31 AM

110

Origen: Oficina Jurídica

Destino: Jefe Oficina de Control Interno Empresas

Públicas de Palermo -E.P.P.- E.S.P. Señor

WILSON ANDRADE GONZÁLEZ

Jefe Oficina de Control Interno Empresas Públicas de Palermo -E.P.P.- E.S.P. jose.willag13095@gmail.com

Referencia: Concepto 110.068.2023

SIA-ATC. 012023000531

Temas: 1. De la cuota de fiscalización a entidades de orden municipal.

Respetado señor Wilson Andrade: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento mediante correo electrónico del miércoles, 05 de julio de 2023, el cual fue radicado bajo No. 02331202301694 y SIA-ATC. No 012023000531, en el que se realiza la siguiente consulta: «En virtud de la normatividad que faculta a las contralorías Departamentales para liquidar y cobrar la cuota anual de fiscalización y/o auditaje a sus entidades sujetas de control fiscal, y teniendo en cuenta concepto emitimos (sic) por la misma Auditoría General de la República, las disposiciones legales exceptúan de dicha obligación a las entidades descentralizadas del orden municipal, concretamente a los territorios de sexta categoría.

En consecuencia, con lo expuesto anteriormente, la Contraloría Departamental del Huila mediante Resolución N. 225 de 2023 notifica a las Empresas Públicas de Palermo (H), estableciendo un valor a

pagar por la suma de $25'288.956 por cuota de fiscalización de la presente vigencia fiscal (Anexamos Resolución en comento). De acuerdo al hecho anterior, elevamos consulta a la AGR, si es procedente y obligatorio realizar este pago a la Contraloría Departamental» Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia; por lo tanto, se abordará el tema de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del Concepto 110.068.2023

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Página 2 de 7 control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución…» (Negrilla fuera de texto). Por lo tanto, con el fin de dar respuesta a su requerimiento, Este Despacho para brindar elementos

de juicio que contribuyan al debate académico y permitan abordar el asunto presentado por usted, traerá a colación las normas, jurisprudencia y doctrina referentes que se encuentra al alcance de todos, exponiendo algunas consideraciones jurídicas, para así emitir concepto de manera general y abstracta en los siguientes términos:

1. De la cuota de fiscalización a entidades de orden municipal.

La Ley 1416 de 2010, por la cual se fortaleció al ejercicio del control fiscal, reglamentó la cuota de fiscalización a las entidades descentralizadas de orden departamental y municipal, en los artículos 1 y 2de la siguiente manera: «Artículo 1°. Fortalecimiento del Control Fiscal de las Contralorías Departamentales. El límite de gastos previsto en el artículo 9° de la Ley 617 de 2000 para la vigencia de 2001, seguirá calculándose en forma permanente. Las cuotas de fiscalización correspondientes al punto dos por ciento (0.2%) a cargo de las entidades descentralizadas del orden departamental, serán adicionadas a los presupuestos de las respectivas Contralorías Departamentales. Entiéndase como la única fórmula para el cálculo del presupuesto de las Contralorías Departamentales.» Artículo 2°. Fortalecimiento del Control Fiscal de las Contralorías Municipales y Distritales. A partir de la vigencia de la presente ley y hasta el 31 de diciembre de 2010, el límite de gastos para el cálculo presupuestal de las Contralorías Municipales y Distritales se calculará sobre los ingresos proyectados por el respectivo municipio o distrito, en los porcentajes descritos a continuación: Categoría Límite de gastos de Contralorías Municipales y Distritales (ICLD)

Especial 3.0% Primera 2.7% Segunda 3.0% (Más de 100.000 habitantes) Parágrafo. Las entidades descentralizadas del orden distrital o municipal deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto cuatro por ciento (0.4%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de créditos; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización. Concepto 110.068.2023

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Página 3 de 7 A partir de la vigencia 2011 los gastos de las Contralorías Municipales y Distritales, sumadas las transferencias del nivel central y descentralizado, crecerán porcentualmente en la cifra mayor que resulte de comparar la inflación causada en el año anterior y la proyectada para el siguiente por el respectivo distrito o municipio. Para estos propósitos, el Secretario de Hacienda distrital o municipal, o quien haga sus veces, establecerá los ajustes que proporcionalmente deberán hacer tanto el nivel central como las entidades descentralizadas en los porcentajes y cuotas de auditaje establecidas en el presente artículo.» (Subrayado por fuera del texto) Respecto de esta tarifa, la Corte Constitucional en sentencia C-1148 del 31 de octubre de 2001, determinó: «5.2 Al respecto, hay que decir, que no le asiste razón al actor, porque la “tarifa de control fiscal” no está enmarcada dentro de los conceptos de “tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes,

como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen” (inciso 2º del artículo 338 de la Constitución), tal como lo entiende el demandante, sino que corresponde a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado (arts. 150, numeral 12, y 338 de la Carta). Y que es fijada individualmente a cada una de las entidades de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (art. 267, inciso 1º de la Carta).» De lo anterior, como lo ha señalado esta oficina en precedencia, es preciso entender que la cuota de fiscalización es un tributo especial hace parte del presupuesto de las contralorías departamentales y municipales, de manera tal que se fija de manera individual a los sujetos de control del respectivo ente de control. En línea con lo expuesto el máximo tribunal de lo contencioso administrativo en decisión de febrero 22 de 20181, distinguió entre los conceptos de sujeto control fiscal y el de sujeto de la cuota de vigilancia fiscal, indicando: «La calidad de sujeto de “control fiscal” y sujeto de la “cuota de vigilancia fiscal” resultan plenamente diferenciables, como bien lo explicó el Tribunal Administrativo de Antioquia en primera instancia, pues, mientras el control es una condición esencial de nuestra arquitectura constitucional, la tributación es una carga impositiva que tiene su fuente en regulaciones expresas, debidamente determinadas. Es más, si se analizan los pronunciamientos de las altas cortes 35, el calificativo de “tributo especial”

deviene de concebirse como un híbrido de los instrumentos impositivos, pues campea entre los presupuestos propios de una contribución –como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen– y en los que delinean los contornos propios de los impuestos –gravámenes sustentados en un hecho generados que no da lugar a retribución alguna; al menos no directa–. » 1 Rad. 05001-23-31-000-2005-07294-01 Concepto 110.068.2023

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Página 4 de 7 En este entendido, el tributo impuesto en el artículo 1° de la Ley 1416 de 2010 establece los elementos propios de dicha figura, designando como sujeto pasivo las entidades descentralizadas del orden departamental, siendo las obligadas al pago de dicha tarifa, y, como sujeto activo a las Contralorías departamentales a cuyo favor se realiza pago, a su turno, el artículo 2º de la misma ley, establece como sujeto pasivo las entidades descentralizadas del orden municipal o distrital, siendo las obligadas al pago tarifa fiscal a las Contralorías Municipales o Distritales como sujeto activo del tributo. Ahora bien, el artículo 156 de la Ley 136 de 1994, por la cual se dictaron normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios, modificado por el artículo 21 de la Ley 617 de 2000, estableció como prohibición legal del cobro del tributo especial a cargo de las Contralorías Departamentales al municipio, cuando estas ejecuten el control fiscal a falta de órgano

de control municipal, dicha prohibición se estableció la siguiente manera: «Artículo 156. Creación y supresión de contralorías distritales y municipales. Únicamente los municipios y distritos clasificados en categoría especial y primera y aquellos de segunda categoría que tengan más de cien mil (100.000) habitantes, podrán crear y organizar sus propias Contralorías. Las contralorías de los municipios y distritos a que se refiere el inciso anterior deberán suprimirse cuando se establezca la incapacidad económica del municipio o distrito para financiar los gastos de funcionamiento del órgano de control fiscal, refrendada por la Contaduría General de la Nación. Parágrafo. En los municipios o distritos en los cuales no haya Contraloría municipal, la vigilancia de la gestión fiscal corresponderá a la respectiva Contraloría departamental. En estos casos no podrá cobrarse cuota de fiscalización u otra modalidad de imposición similar a los municipios o distritos.» (Subrayado fuera de texto) Al ser estudiada la constitucionalidad del artículo 21 de la Ley 617 del 2000, la Corte Constitucional en Sentencia C-817 del 9 de agosto de 2001, Magistrado Ponente: Jaime Araujo Rentería, consideró: «Prosigue el artículo 21 disponiendo en su parágrafo que la Contraloría Departamental debe asumir la vigilancia de la gestión fiscal en los municipios o distritos que carezcan de ente fiscalizador. Caso en el cual, por sustracción de materia no será dable el cobro de la cuota de fiscalización o cualquier otra modalidad de imposición. (…) Según se ve, la norma en cuestión no atenta contra el instituto del control fiscal, pues, simplemente,

al amparo de los postulados constitucionales toma el referente financiero de los municipios y distritos para determinar la viabilidad presente y futura de sus contralorías. (…) (…) Desde luego que en ejercicio del poder configurativo que preside la función legisladora el Congreso bien podía, como en efecto lo hizo, estipular reglas generales sobre creación y supresión de contralorías municipales y distritales. No se trata, como lo insinúan los actores, de una sibilina conspiración del Legislador contra el instituto del control fiscal en términos territoriales. Pues bien vistas las cosas, lo que el artículo 21 hace es ponerse a tono con el inciso segundo del artículo 272 Superior, en tanto preservó la existencia de contralorías municipales y distritales bajo ciertos requisitos Concepto 110.068.2023

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Página 5 de 7 y condiciones, lo que a derechas implica también una virtual exigencia de sentido de realidad financiera para los municipios y distritos, por cuanto: no se justifica la existencia de contralorías municipales o distritales donde se carece de los recursos indispensables para atender siquiera sus gastos de funcionamiento, toda vez que ello resulta indicativo, no sólo de la incapacidad económica en que se pueda encontrar la respectiva entidad territorial, sino también del potencial sacrificio de partidas que gozan de mayor prioridad – tales como las relativas al gasto público socialconstitucional y legal. Bajo esta cuerda el criterio de proporcionalidad no puede ser extraño a la relación que debe fluir entre los gastos de funcionamiento de los municipios y distritos y los gastos de funcionamiento de sus

respectivas contralorías, toda vez que: no sería sano que la actividad controladora resulte más onerosa que la gestión que se pretende vigilar.» De la cita, se observa que la supresión de contralorías municipales o distritales, se justifica en la capacidad financiera del municipio, bajo el entendido, que no es admisible que el gasto público que conlleve el control fiscal desborde la capacidad financiera del municipio, por lo que encuentra ajustado en derecho, la decisión del legislador, de asignar el control fiscal en estos casos, a las contralorías de orden departamental, sin que ello conlleve la facultad de que esta pueda cobrar cuota de fiscalización. Teniendo en cuenta lo expuesto, este despacho ha sostenido en anteriores ocasiones (Conceptos 110.031.2023, 110.055.2023, 110.058.2023, 110.067.2023)2 que la competencia para el cobro de la cuota de fiscalización no se encuentra supeditada al órgano que realiza el control fiscal al sujeto, sino que, deriva que imposición realizada por el legislador, en donde solo se puede realizar el cobro de este tributo en el caso de las entidades descentralizadas del orden municipal o distrital, por una contraloría del mismo orden. Además, en Concepto 110.020.2022 se concluyó: «iv) Para el caso de las contralorías departamentales, de conformidad a establecido en el parágrafo del artículo 9° de la Ley 917 de 2000 en concordancia con el artículo 1° de la Ley 1416 de 2010, solamente las entidades descentralizadas del orden departamental están obligadas al pago de la tarifa de control

fiscal (cuota de fiscalización) correspondiente al 0.2% de sus ingresos ejecutados en la vigencia anterior excluidos los recursos de crédito, los ingresos por la venta de activos fijos y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización. v) De conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 156 de la Ley 136 de 1994, a los municipios o distritos cuya vigilancia y control fiscal sea efectuado por la contraloría departamental respectiva, no se les podrá cobrar tarifa de control fiscal (cuota de fiscalización). Tampoco es posible el cobro de la tarifa de control fiscal (cuota de fiscalización) por parte de las contralorías departamentales, a las entidades descentralizadas de los municipios o distritos que carezcan de contraloría puesto que ello iría en contravía a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 617 de 2000.» 2 Consulte Conceptos 110.031.2023, 110.055.2023, 110.058.2023, 110.067.2023 en el siguiente enlace: https://www.auditoria.gov.co/auditoria/normatividad/conceptos-juridicos Concepto 110.068.2023

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Página 6 de 7 Ahora bien, misma posición comparte la Contraloría General de la República, que en Concepto CGR0J-053-2018, sostuvo: «En consecuencia, se observa desde el parámetro legal antes citado, son diferentes las normas que regulan el presupuesto y la tarifa de control fiscal de la CGR con respecto de las que regulan el

presupuesto y la cuota de fiscalización de las contralorías departamentales, existiendo claras diferencias normativas respecto cuales son los sujetos obligados su pago, en el primer caso los sujetos pasivos de dicha tarifa, son: "los organismos y entidades fiscalizadas", mientras que en el segundo caso los sujetos pasivos de las cuotas de fiscalización correspondientes al punto dos por ciento (0.2%) son las entidades descentralizadas del orden departamental. (…) Conforme lo anotado, si bien es cierto que el criterio funcional permite establecer los sujetos pasivos de la tarifa de control fiscal de la CGR de acuerdo a lo establecido en el artículo 4° de la Ley 106 de 1993, que son "los organismos y entidades fiscalizadas", quedó zanjado por la Corte Constitucional que este no es un cobro del servicio prestado como lo entendía el demandante, "sino que corresponde a un tributo especial, derivado de la facultad impositiva del Estado (arts. 150, numeral 12, y 338 de la Carta). Y que es fijada individualmente a cada una de las entidades de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación (art. 267, inciso 1° de la Carta)." (…) Mientras que la cuota de fiscalización de las contralorías departamentales estaba reglamentada de forma especial en el artículo 1° de la Ley 1416 de 2010 que establece la única fórmula para el cálculo del presupuesto de las Contralorías Departamentales. Norma que debe aplicarse bajo los parámetros establecidos la sentencia C-701 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Concluyendo, no es posible hacer extensivo el cobro de la cuota de fiscalización a las entidades

descentralizadas de los municipios a favor de las contralorías departamentales, porque ello desconoce el contenido del artículo 21 de la Ley 617 de 2000 y lo expresado por la sentencia C-837 de 2001, M.P. Jaime Araujo Rentería, que sujeta de la existencia o no de contralorías en el nivel local, al principio de sentido de realidad financiera, entendido como que en aquellas entidades que no gozan de la posibilidad de crear contralorías municipales, deba la contraloría departamental asumir el control fiscal, sin que ello suponga el cobro de la cuota de fiscalización, lo cual reñiría precisamente con la realidad financiera y presupuestal de la mayoría de los municipios del territorio nacional.» Así las cosas, se ratifica lo señalado en los conceptos citados concluyéndose que la calidad de sujeto de control fiscal y sujeto de cuota de fiscalización son dos categorías distintas, por lo que, el ejercicio del control fiscal de Contralorías Departamentales a entidades descentralizadas del orden municipal o distrital por falta del organismo de control no da lugar para el cobro de cobro de cuota de fiscalización. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas. El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 2015 “Por medio de la cual se Concepto 110.068.2023

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Página 7 de 7 regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01: «...el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución’» (Negrilla fuera de texto) Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Calle 26 # 69-76, Ed. Elemento, Torre 4 (Agua), Pisos 17 y 18 Bogotá, Cundinamarca o a los correos electrónicos jurídica@auditoria.gov.co y pavelasquez@auditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de

manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, estando allí, seleccione el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y las contraseñas ffbaa4ae también puede consultar su solicitud seleccionando el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. Cordial saludo, PABLO ANDRÉS OLARTE HUGUET Director Oficina Jurídica Anexo: Formato encuesta de satisfacción Nombre y Apellido

Proyectado por: Paula Andrea Velásquez Ferreira

Revisado por: Pablo Andrés Olarte Huguet Aprobado por: Pablo Andrés Olarte Huguet Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.