AGR - Concepto 110 080 de 2021 Gastos de Representación

20211000028653

Radicado No: 20211000028653

Fecha: 05-11-2021

Bogotá, 110 Doctor DIEGO FERNANDO URIBE VELÁSQUEZ Auditor Delegado para la Vigilancia de la Gestión Fiscal Auditoría General de la República Bogotá auditordelegado@auditoria.gov.co

Referencia: Concepto 110.080.2021 – Ampliación Gastos de Representación Cordial saludo doctor Uribe: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento contenido en el correo electrónico del 15 de septiembre de 2021, en el que se presenta la siguiente consulta: “1. Las contralorías territoriales se encuentran reconociendo y pagando gastos de representación a funcionarios de nivel directivo y profesional ¿esta actuación tiene algún soporte legal?

2. En las resoluciones de escalas salariales de algunas contralorías territoriales, se dispone que el salario de algunos de los directivos corresponde al 80% del salario del contralor territorial (El Concejo o la Asamblea cuando fijan el salario del contralor incluye como parte del factor salarial gastos de representación) ¿existe algún soporte legal para que dicho reconocimiento se efectué de manera indirecta a estos funcionarios del nivel directivo, puesto que la base de la fijación del salario tiene los gastos de representación?

3. El reconocimiento del pago de gastos de representación de funcionarios diferentes al contralor territorial, se encuentran amparados en Acuerdos Municipales o Distritales u Ordenanzas, si el pago de estos gastos de representación a funcionarios distintos al contralor es contrario a la Ley, ¿Deberían ejercerse los medios de control pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo previo

a la estructuración de los correspondientes hallazgos en el marco de un proceso auditor?” Teniendo en cuenta que su solicitud, a fin de emitir respuesta a su consulta, se procederá a examinar cada una de manera individual así:

1. Las contralorías territoriales se encuentran reconociendo y pagando gastos de representación a funcionarios de nivel directivo y profesional ¿esta actuación tiene algún soporte legal?

Concepto 110.080.2021 Página 2 de 7 Es de reiterar, tal como se expresó en anterior concepto rendido por esta oficina, que de acuerdo con el Decreto 980 de 2021 expedido por el Gobierno Nacional “Por el cual se fijan los límites máximos salariales de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales y se dictan disposiciones en materia prestacional.” se determinó que los salarios de Gobernadores y Alcaldes están conformados por asignación básica mensual y gastos de representación, así como también, se indicó que el salario de Contralores y Personeros municipales y distritales no podría superar el 100% del monto de las mencionadas autoridades territoriales: “Artículo 1. Monto máximo del salario mensual de los Gobernadores y Alcaldes. El monto máximo que podrán autorizar las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales y Distritales como salario mensual de los Gobernadores y Alcaldes estará constituido por la asignación básica mensual y los gastos de representación, y en ningún caso podrán superar el límite máximo salarial mensual, fijado en el presente Decreto. El salario mensual de los Contralores y Personeros Municipales y Distritales no podrá ser superior al cien por ciento (100%) del salario mensual del Gobernador o Alcalde.”

Asimismo, la Ley 617 de 2000 consagra como límite para los salarios de personeros y contralores, el de los Gobernadores y Alcaldes. “Artículo 22. El monto de los salarios asignados a los contralores y personeros de los municipios y distritos, en ningún caso podrá superar el ciento por ciento (100%) del salario del alcalde.” “Artículo 27. Salario de los contralores departamentales. El monto de los salarios asignados a los contralores departamentales en ningún caso podrá superar el ciento por ciento (100%) del salario del gobernador.” En este contexto, entendiendo que, de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978, los gastos de representación son factor del salario, se deduce que la asignación de los contralores no podrá superar el monto máximo percibido por los alcaldes o gobernadores incluyendo estos dos conceptos. Lo anterior, sustenta normativamente la asignación salarial que devengan los contralores indistinto de si están desagregados los conceptos de asignación básica y gastos de representación, no obstante, para establecer si existe fundamento legal en la asignación de gastos de representación a los demás funcionarios (en el nivel directivo, asesor o profesional) de las contralorías territoriales, es preciso determinar sobre que corporaciones o entidades recae la competencia para fijar los regímenes salariales de estos. El artículo 150 de la Constitución Política de Colombia dispone como función del congreso, a través de las leyes: “19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: Concepto 110.080.2021

Página 3 de 7 e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; f) Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las corporaciones públicas territoriales y éstas no podrán arrogárselas.” (Negrillas fuera de texto) En concordancia con lo descrito, fue expedida Ley 4ª de 1992 instituyendo normas, objetivos y criterios, de acuerdo con los cuales, el Gobierno Nacional pudiera establecer límites en lo relativo al régimen salarial y prestacional de los empleados públicos: “Artículo 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. (…) Artículo 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.” Como consecuencia, el Gobierno Nacional ha expedido Decretos reglamentando los límites o techos de los salarios de los Gobernadores, Alcaldes y empleados públicos de las entidades territoriales, así lo hizo en el Decreto 980 de 2021, en el que se determinó el límite máximo salarial mensual para los empleados públicos de las entidades territoriales, haciendo referencia

únicamente a la asignación básica mensual sin prever gastos de representación. “ARTÍCULO 7. Límite máximo salarial mensual para empleados públicos de entidades territoriales. El límite máximo de la asignación básica mensual de los empleados públicos de las entidades territoriales para el año 2021 queda determinado así:

NIVEL JERARQUICO SISTEMA GENERAL LÍMITE MÁXIMO ASIGNACIÓN BÁSICA MENSUAL

DIRECTIVO 14.825.106

ASESOR 11.850.174

PROFESIONAL 8.278.300

TÉCNICO 3.068.818

ASISTENCIAL 3.038.369

Acto seguido, el mencionado Decreto establece de igual forma una prohibición para los empleados públicos de entidades territoriales para percibir un monto mayor al establecido en el artículo citado, correspondiente a la asignación básica mensual. “ARTÍCULO 8. Ningún empleado público de las entidades territoriales podrá percibir una asignación básica mensual superior a los límites máximos establecidos en el artículo 7º del presente Decreto. En todo caso, ningún empleado público de las entidades territoriales podrá devengar una remuneración total mensual superior a la que corresponde por todo concepto al Gobernador o Alcalde respectivo. (…) Concepto 110.080.2021 Página 4 de 7 ARTÍCULO 11. Ninguna autoridad podrá establecer o modificar el régimen salarial, ni autorizar o fijar asignaciones básicas mensuales que superen los límites máximos señalados en el presente Decreto, en concordancia con lo establecido en los artículos 10 y 12 de la Ley 4ª de 1992. Cualquier disposición en

contrario carecerá de efectos y no creará derechos adquiridos. (…)” Adicionalmente, es preciso tener en cuenta que de acuerdo con la Ley 330 de 1996, corresponde a las Asambleas Departamentales prescribir, entre otras cosas, las escalas de remuneración de las contralorías de su respectivo departamento. “ARTÍCULO 3. Es atribución de las Asambleas Departamentales, en relación con las respectivas Contralorías, determinar su estructura, planta de personal, funciones por dependencias y escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleo, a iniciativa de los contralores.” La Corte Constitucional en Sentencia de Constitucionalidad C-510 de 1999, en lo que tiene que ver con la competencia para determinar el régimen salarial de los empleados públicos de entidades territoriales expresó que: “Existe una competencia concurrente para determinar el régimen salarial de los empleados de las entidades territoriales, así: Primero, el Congreso de la República, facultado única y exclusivamente para señalar los principios y parámetros generales que ha de tener en cuenta el Gobierno Nacional en la determinación de este régimen. Segundo, el Gobierno Nacional, a quien corresponde señalar sólo los límites máximos en los salarios de estos servidores, teniendo en cuenta los principios establecidos por el legislador. Tercero, las asambleas departamentales y concejos municipales, a quienes corresponde determinar las escalas de remuneración de los cargos de sus dependencias, según la categoría del empleo de que se trate. Cuarto, los gobernadores y alcaldes, que deben fijar los emolumentos de los empleos de sus dependencias, teniendo en cuenta las estipulaciones que para el efecto dicten las asambleas departamentales y concejos municipales, en las ordenanzas y acuerdos

correspondientes. Emolumentos que, en ningún caso, pueden desconocer los límites máximos determinados por el Gobierno Nacional.”1 (Negrilla fuera de texto) En síntesis, para el caso de los empleados públicos de las contralorías, diferentes del contralor, la Ley estipula algunos preceptos mínimos por los que se debe regir el Gobierno Nacional a la hora de consagrar los límites máximos para el salario de aquellos, sobre los cuales, las Asambleas Departamentales y los Concejos Distritales y Municipales, deberán ceñirse al momento de asignar los salarios a los servidores públicos de la respectiva contraloría; de esos límites se puede afirmar que, dentro de los salarios de dichos empleados no se contemplan los gastos de representación. Así pues, las Asambleas y Concejos no podrían fijar gastos de representación para empleados diferentes a los expresamente autorizados, dado que estos no fueron previstos por el Decreto vigente para la fecha.

2. En las resoluciones de escalas salariales de algunas contralorías territoriales, se dispone que el salario de algunos de los directivos corresponde al 80% del salario del contralor territorial (El Concejo o la Asamblea cuando fijan el salario del contralor incluye como parte del factor salarial gastos de representación) ¿existe algún soporte legal para que dicho reconocimiento se efectué 1 COLOMBIA, CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-510 del 14 de julio de 1999. Exp. D-2358. MP: Alfredo Beltrán Sierra.

Concepto 110.080.2021 Página 5 de 7 de manera indirecta a estos funcionarios del nivel directivo, puesto que la base de la fijación del

salario tiene los gastos de representación? Con el objeto de dar respuesta a este interrogante, es importante precisar, como lo ha hecho este despacho, que los gastos de representación y la asignación básica mensual que devengan algunos servidores públicos, son parte integral de su salario. Los factores que conforman el salario de los contralores, no deben entenderse de forma individual, sino como rubros que constituyen su salario, por tanto, al arrogarle a funcionarios directivos de las contralorías territoriales como salario un porcentaje del que percibe el contralor, no quiere decir que automáticamente se están asignando gastos de presentación a aquellos. Se debe tener en cuenta entonces, lo advertido por el artículo 11 del Decreto 980 de 2021 referenciado con antelación, del que se interpreta, que los salarios de los servidores públicos a los que se refiere el solicitante, están circunscritos a los limites expuestos por el artículo 7 del mismo Decreto, es decir, que para la vigencia 2021, los funcionarios del nivel directivo de las entidades territoriales podrán devengar como máximo la suma de catorce millones ochocientos veinticinco mil ciento seis pesos m/cte ($14.825.106), atinente a su salario, integrado este solo por asignación básica. A lo expresado se colige, que las Asambleas Departamentales y Concejos Municipales podrán señalar discrecionalmente el salario de los empleados de las contralorías, siempre que estos no superen los máximos previstos en el Decreto 980 de 2021 o en el expedido por el Presidente de la República para cada vigencia, sin perjuicio de lo que dispongan para la materia la Constitución y la Ley.

3. El reconocimiento del pago de gastos de representación de funcionarios diferentes al contralor territorial, se encuentran amparados en Acuerdos Municipales o Distritales u Ordenanzas, si el pago de estos gastos de representación a funcionarios distintos al contralor es contrario a la Ley, ¿Deberían ejercerse los medios de control pertinentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo previo a la estructuración de los correspondientes hallazgos en el marco de un proceso auditor?

Llegado el caso en que las Asambleas Departamentales o Concejos Municipales expidan Ordenanzas o Acuerdos “con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”, toda persona podrá por si misma o por intermedio de representante, solicitar la declaración de nulidad de dichos actos administrativos ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de acuerdo con el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. De igual forma, si con la expedición de estos actos administrativos generales, fueran vulnerados derechos de particulares, el titular de dichos derechos podrá solicitar, además de su nulidad, el restablecimiento del derecho o la reparación del daño causado. Concepto 110.080.2021 Página 6 de 7 Por otro lado, independiente del ejercicio de los medios de control anteriormente expuestos, los organismos de control que tienen a cargo la función de control fiscal, la ejercerán: “(…) de manera autónoma e independiente de cualquier otra forma de inspección y vigilancia

administrativa, con el fin de determinar si la gestión fiscal y sus resultados se ajustan a los principios, políticas, planes, programas, proyectos, presupuestos y normatividad aplicables y logran efectos positivos para la consecución de los fines esenciales del Estado, y supone un pronunciamiento de carácter valorativo sobre la gestión examinada y el adelantamiento del proceso de responsabilidad fiscal si se dan los presupuestos para ello.”2 Es por esto, que el funcionario competente para llevar a cabo el proceso auditor, deberá analizar cada caso en concreto, y si así lo considera el equipo auditor, recomendar adelantar las acciones judiciales pertinentes sobre los actos administrativos que reconozcan gastos de representación en contra vía de las previsiones legales, así como determinar si se configuran hallazgos en la gestión fiscal de las entidades controladas por estos hechos. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas, manifestándole además que la señora Auditora General de la República en cumplimiento de las disposiciones del Decreto-Legislativo 491 de 2020, expidió la Resolución Reglamentaria No. 005 del 31 de marzo de 2020 “Por la cual se modifica la Resolución Reglamentaria No. 004 de 2020 y se toman otras medidas por motivos de salubridad pública.”, autorizando en su artículo 4º, el uso de la firma escaneada por parte de los directivos de la entidad en los documentos dirigidos a los usuarios, y en el artículo 5º su comunicación y notificación a través de medios electrónicos (dirección electrónica). El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)

sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01: "...el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución’" (Negrilla fuera de texto) 2 COLOMBIA, PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA. Decreto 403 del 16 de marzo 2020 “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal”. Art. 2.

Concepto 110.080.2021 Página 7 de 7 Igualmente, le informamos que el Presidente de la República en uso de facultades constitucionales, mediante el Decreto-Legislativo 491 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica”, amplió el termino para la resolución de las consultas presentadas por los ciudadanos, así: Artículo 5. Ampliación de términos para atender las peticiones. Para las peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, se ampliarán los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, así: (…) (ii) Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su recepción.” El Decreto Ley 272 de 2000, por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República, en su artículo 13, numeral 2, establece como objetivo de la Oficina Jurídica el de “Prestar la asesoría jurídica requerida por el Auditor General de la República y demás dependencias del organismo, velando por que se actúe de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y coadyuvando en la consolidación de la unidad de criterio que debe acompañar la labor de las dependencias de la Auditoría, así como participar en la formulación y adopción de los planes, programas y proyectos de la

entidad.” Los conceptos de la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados en el presente concepto, pueden ser consultados en nuestra página web www.auditoria.gov.co, siguiendo la ruta http://www.auditoria.gov.co/web/guest/auditoria/normatividad/conceptosjuridicos Atentamente,

PABLO ANDRES OLARTE HUGUET

Director Oficina Jurídica Nombre y Apellido Firma Fecha

Proyectado por: Fhara Alejandra Jattin Sánchez 11-10-2021

Revisado por: Pablo Andrés Olarte Huguet - Director Oficina Jurídica 11-10-2021

Aprobado por: Pablo Andrés Olarte Huguet - Director Oficina Jurídica 05-11-2021

Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.