AGR - Concepto 110 082 de 2021 SIA ATC Procedimiento administrativo Sancionatorio.

Concepto 110.082.2021

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Radicado No: 20211100039141

Fecha: 10-11-2021

Bogotá D.C., 110

Doctor:

JUAN CARLOS ZAPATA PIMIENTA

Contralor Auxiliar Auditoría Delegada Contraloría General de Antioquia atencionalciudadano@cga-gov.co

Referencia: Concepto 110.082.2021

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Doctor Zapata, La Auditoría General de la República recibió su requerimiento contenido en correo electrónico del 23 de septiembre de 2021, radicado con el No. 20212330016232 del 24 de septiembre de 2021 y bajo el SIA-ATC. 012021000747 en el cual se expuso: “Desde el Procedimiento Administrativo Sancionatorio, dado los cambios normativos, requerimientos de la Auditoría General de la Republica, adición de nuevas casillas en la base de datos de la Rendición de la Cuenta a la AGR, y en aras a unificar criterios, solicitamos conceptuar sobre lo siguiente:

1. En la fecha de ocurrencia del hecho objeto de inicio del Procedimiento Administrativo Sancionatorio, se debe tener en cuenta: 1.1 La vigencia auditada. 1.2 Si no es la vigencia sino la fecha de ocurrencia del hecho; en caso de contratos, estos deberán examinarse de manera aislada (cada contrato), o en tanto se trata de distintos contratos (suscritos en diferentes fechas), se debe atender a la fecha de la última ocurrencia del hecho.

Se nos generan dudas con el numeral 1.2, dado que en el presente año, la AGR adicionó dos casillas en la

Rendición de la Cuenta concernientes a caducidad y riesgo de caducidad y en su parte explicativa, argumentó que la fecha de ocurrencia de los hechos, es la siguiente: “fecha de ocurrencia del hecho: cite la fecha de ocurrencia de ocurrencia del hecho que origina el proceso. Tener en cuenta que para los hechos de tracto sucesivo se tomará la última fecha”. Concepto 110.082.2021

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Página 2 de 9 Esto debe precisarse, dada su incidencia en la configuración de la caducidad, lo cual es decisivo para adelantar actuaciones procesales.” De acuerdo con lo cual, se formuló la siguiente consulta: “En síntesis, requerimos que la AGR, nos indique cual es la posición de dicha Entidad en relación a la fecha de ocurrencia del hecho: ¿debemos ceñirnos a la vigencia, es decir al 31 de diciembre del respectivo año?, ¿hacer análisis de cada contrato según la fecha de suscripción? o ¿cuándo son varios contratos, debemos tomar la fecha del último contrato suscrito?

2. Las normas que regulan el Procedimiento Administrativo Sancionatorio, no hablan de que se hace necesario dejar constancia de no presentación de descargos, así como tampoco de no presentación de alegatos de conclusión. Por ello consideramos que en aras a dar celeridad al proceso, no se debería dejar dichas constancias. ¿Considera la AGR, que pueden omitirse dichos documentos, haciendo la salvedad que en la Resolución sancionatoria, se deja claro la no presentación de descargos?

3. Respecto a la fecha de ejecutoria del Proceso Administrativo Sancionatorio, para la AGR ¿es la misma fecha en que queda en firme el Acto Administrativo a la luz del artículo 87 del Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo? O ¿es desde el momento que se da por terminado totalmente el proceso y es entregado para su archivo definitivo? Por otro lado, en este punto también se hace importante que se indique, del formato F-19, ¿a qué hace referencia la columna denominada: Fecha Presentación de Alegatos (aaaa-mm-dd)? Ello en cuanto a que en vigencias pasadas, se hizo una averiguación verbal a un funcionario de la Auditoría General de la República, quien indicó que esta columna es la presentación de descargos, luego de notificado el Auto de inicio. Y por ello ahí se viene consignando, es la fecha en la cual el implicado presenta descargos y no los alegatos como está enunciada la columna.

4. De las conductas sancionables que dan lugar a la iniciación de un Proceso Administrativo Sancionatorio, según el Decreto Ley 403 de 2021 art. 81 y 82. ¿Es posible tramitarse por económica procesal, dentro de un mismo PAS, dos o más causales frente a un mismo sujeto?” Se procede a dar respuesta a la consulta descrita así:

1. En síntesis, requerimos que la AGR, nos indique cual es la posición de dicha Entidad en relación a la fecha de ocurrencia del hecho: ¿debemos ceñirnos a la vigencia, es decir al 31 de diciembre del respectivo año?, ¿hacer análisis de cada contrato según la fecha de suscripción? o ¿cuándo son varios contratos, debemos tomar la fecha del último contrato suscrito?

Con relación a la rendición de cuentas en el aplicativo SIA MISIONAL módulo SIRELL, específicamente en el formato 19 concerniente al Proceso Administrativo Sancionatorio, para diligenciar la casilla que hace referencia a la fecha de ocurrencia del hecho, se debe tener en

cuenta lo dispuesto en el Instructivo de Rendición de Cuentas del SIA MISIONAL AGRMÓDULO Concepto 110.082.2021

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Página 3 de 9 SIREL de la Auditoría General de la República Versión 3.5 en el que se indica lo siguiente respecto de dicha casilla “Fecha ocurrencia del hecho: cite la fecha de ocurrencia del hecho que origina el proceso. Tener en cuenta que para los hechos de tracto sucesivo se tomará la última fecha.”, de lo anterior se debe atender a que esta sección no hace referencia a la vigencia, sino a la fecha en que ocurrió el hecho que da lugar a la investigación, conformada por el día, mes y año en que aconteció el hecho generador. Por otro lado, cuando se trate de eventos de tracto sucesivo, la fecha de ocurrencia de estos será la del último acto acaecido. Resulta imperioso entender entonces, que para efectos del proceso administrativo sancionatorio, para determinar la fecha de ocurrencia de las conductas por medio de las cuales un sujeto sancionable incurre en una de las causales de los artículos 81 y 82 del Decreto Ley 403 de 2020, debe diferenciarse entre las de ejecución instantánea y ejecución sucesiva, para estas últimas se tomará como fecha de ocurrencia del hecho, la fecha de realización de la última acción u omisión y esa será la que se consignará en la casilla relativa a fecha de ocurrencia del hecho.

2. Las normas que regulan el Procedimiento Administrativo Sancionatorio, no hablan de que se hace necesario dejar constancia de no presentación de descargos, así como tampoco de no presentación de

alegatos de conclusión. Por ello consideramos que en aras a dar celeridad al proceso, no se debería dejar dichas constancias. ¿Considera la AGR, que pueden omitirse dichos documentos, haciendo la salvedad que en la Resolución sancionatoria, se deja claro la no presentación de descargos? De acuerdo con la Ley 1437 de 2011, capítulo III, artículo 47, “Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes.”, es por lo anterior, que los procesos administrativos sancionatorios se rigen procedimentalmente por las normas del Código de Procedimiento Administrativo, siempre que no esté regulado por normas especiales, no obstante, sin perjuicio de aplicar aquellas en lo no previsto por las especiales. Es preciso señalar entonces, en consonancia con la Ley 1437 de 2011 que los investigados en procesos administrativos sancionatorios “podrán, dentro de los quince (15) días siguientes a la notificación de la formulación de cargos, presentar los descargos y solicitar o aportar las pruebas que pretendan hacer valer”. Por medio de los descargos, estos podrán pronunciarse acerca de los cargos formulados mediante acto administrativo proferido por la autoridad competente. Por su parte, los alegatos son la última oportunidad que tiene el investigado para ejercer su derecho de defensa, una vez hayan sido practicadas la totalidad de pruebas decretadas. Así las cosas, los descargos y alegatos deben entenderse como derechos o facultades en cabeza de los

inquiridos Concepto 110.082.2021

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Página 4 de 9 El segundo inciso del artículo 48 de la Ley precitada indica que “Vencido el período probatorio se dará traslado al investigado por diez (10) días para que presente los alegatos respectivos.”, a su vez, el artículo 49 dispone que el funcionario a cargo del mencionado proceso deberá proferir el acto administrativo definitivo pasados 30 días a partir de la presentación de alegatos, sin referirse a algún tipo de constancia en caso de no ser presentados: “El funcionario competente proferirá el acto administrativo definitivo dentro de los treinta (30) días siguientes a la presentación de los alegatos. (…)”. Las anteriores normas no prevén que el funcionario titular del proceso administrativo sancionatorio o administrativo sancionatorio fiscal expida constancia de la no presentación de descargos o de alegatos, según sea el caso, es así como, interpreta este despacho, que no debe entenderse como una obligación para las autoridades administrativas dejar constancia de la no presentación de aquellos.

3. Respecto a la fecha de ejecutoria del Proceso Administrativo Sancionatorio, para la AGR ¿es la misma fecha en que queda en firme el Acto Administrativo a la luz del artículo 87 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo? O ¿es desde el momento que se da por terminado totalmente el proceso y es entregado para su archivo definitivo?

Por otro lado, en este punto también se hace importante que se indique, del formato F-19, ¿a qué hace referencia la columna denominada: Fecha Presentación de Alegatos (aaaa-mm-dd)? Ello en

cuanto a que en vigencias pasadas, se hizo una averiguación verbal a un funcionario de la Auditoría General de la República, quien indicó que esta columna es la presentación de descargos, luego de notificado el Auto de inicio. Y por ello ahí se viene consignando, es la fecha en la cual el implicado presenta descargos y no los alegatos como está enunciada la columna. Teniendo en cuenta que en el contexto del proceso administrativo sancionatorio, el acto administrativo por medio del cual se decide de fondo tiene carácter de acto administrativo definitivo, el Código de Procedimiento Administrativo indica lo siguiente respecto de los actos definitivos: “Artículo 43. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación.” En el marco del proceso administrativo sancionatorio fiscal, son procedentes los recursos de reposición, apelación y queja contra la decisión que imponga la sanción fiscal, así, el recurso de reposición deberá ser resuelto dentro de los 15 días siguientes a su interposición y el de apelación se decidirá hasta 3 meses luego de haber sido presentado. “Artículo 49ª. <Artículo adicionado por el artículo 7 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Contra las decisiones que imponen una sanción fiscal proceden los recursos de reposición, apelación y queja. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer y sustentar dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la respectiva decisión al interesado. Concepto 110.082.2021

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Página 5 de 9 El recurso de reposición deberá resolverse dentro de los quince (15) días siguientes a su interposición.

Cuando se interponga recurso de apelación el funcionario competente lo concederá en el efecto suspensivo y enviará el expediente al superior funcional o jerárquico según el caso, dentro de los cinco (5) días siguientes a su interposición o a la última notificación del acto que resuelve el recurso de reposición, si a ello hubiere lugar. El recurso de apelación contra el acto administrativo que impone sanción deberá ser decidido, en un término de tres (3) meses contados a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente. Dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión que niega el recurso de apelación, se podrá interponer y sustentar el recurso de queja. Si no se hiciere oportunamente, se rechazará. PARÁGRAFO. Contra las decisiones de simple trámite no procede recurso alguno.” En la Parte Primera del Código de Procedimiento Administrativo, normas aplicables en lo procedente al proceso administrativo sancionatorio salvo norma especial, están contemplados por regla general los recursos de reposición y apelación para los actos administrativos definitivos. “Artículo 74. Por regla general, contra los actos definitivos procederán los siguientes recursos:

1. El de reposición, ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque.

2. El de apelación, para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito.

No habrá apelación de las decisiones de los Ministros, Directores de Departamento Administrativo,

superintendentes y representantes legales de las entidades descentralizadas ni de los directores u organismos superiores de los órganos constitucionales autónomos. Tampoco serán apelables aquellas decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial.

3. El de queja, cuando se rechace el de apelación.

El recurso de queja es facultativo y podrá interponerse directamente ante el superior del funcionario que dictó la decisión, mediante escrito al que deberá acompañarse copia de la providencia que haya negado el recurso. De este recurso se podrá hacer uso dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación de la decisión. Recibido el escrito, el superior ordenará inmediatamente la remisión del expediente, y decidirá lo que sea del caso.” El mismo Código, en su artículo 52, otorga al funcionario competente para la resolución de los recursos interpuestos en el curso del proceso administrativo sancionatorio un término máximo de un (1) año a partir de su interposición, so pena de entenderse fallados a favor del recurrente, operando la figura del silencio administrativo positivo. Concepto 110.082.2021

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Página 6 de 9 “Artículo 52. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado. Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los

cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver. Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria.” Sobre la ejecutoriedad del acto administrativo definitivo en el marco del proceso administrativo sancionatorio y del proceso administrativo sancionatorio fiscal, entendiendo que aquel es susceptible de recursos, el artículo 87 ibídem contempla varios eventos en los que los actos administrativos quedan en firme una vez cumplidas las hipótesis indicadas. Siendo así, el acto administrativo que impone sanción, quedará en firme al día siguiente del vencimiento del término para interponer recursos, sin haber sido impetrados o habiendo renunciado a ellos, por otro lado, en caso de haberse presentado recurso, el acto recurrido cobrará firmeza a partir del día siguiente a la puesta en conocimiento por el medio idóneo de la decisión que resuelve el recurso, es posible que se haya desistido de él o de los recursos presentados, caso en el cual el acto quedará en firme a partir del día siguiente a la notificación del desistimiento y finalmente, cuando se configure silencio administrativo positivo el acto administrativo quedará ejecutoriado a partir del día

siguiente a la protocolización de la constancia o copia a la que alude el artículo 85 de la Ley 1437 de 2011. Artículo 87. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.

2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos.

3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.

4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos.

5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.

En cuanto a la casilla “Fecha Presentación de Alegatos (aaaa-mm-dd)” a la que hace referencia el solicitante, ubicada en el formato F19 (Proceso Administrativo Sancionatorio), la página 52 del Instructivo de Rendición de Cuentas del SIA MISIONAL AGRMÓDULO SIREL de la Auditoría General de la República Versión 3.5, se refiere a la fecha de presentación de alegatos así, “Fecha Concepto 110.082.2021

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Página 7 de 9 presentación de alegatos: relacione la fecha en que el implicado presentó los alegatos”. De lo anterior, es preciso afirmar que la casilla fecha de presentación de alegatos hace referencia de forma explícita al ingreso de la fecha en la que fueron presentados los alegatos del proceso

administrativo sancionatorio del que se trate.

4. De las conductas sancionables que dan lugar a la iniciación de un Proceso Administrativo Sancionatorio, según el Decreto Ley 403 de 2021 art. 81 y 82. ¿Es posible tramitarse por económica

(sic) procesal, dentro de un mismo PAS, dos o más causales frente a un mismo sujeto?” De conformidad con el artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 las autoridades deberán guiar sus actuaciones y procedimientos administrativos conforme a los principios constitucionales, ubicados en la parte primera del Código Administrativo y de Procedimiento Administrativo y en leyes especiales. Igualmente, cita los principios que especialmente deben regular las actuaciones administrativas, entre los que se encuentran la economía, eficacia y celeridad: “Artículo 3. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales. Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la ley, con plena garantía de los derechos de representación, defensa y contradicción.

En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem.”

Por otra parte, el Decreto Ley 403 de 2020 determina ciertos criterios para la imposición de sanciones dentro del proceso administrativo sancionatorio, refiriéndose a la multa, indica que esta se podrá imponer cuando los sujetos del proceso hayan incurrido en una o más de las conductas tipificadas en el mismo decreto ley a título de dolo o culpa, lo que permite concluir que en un proceso administrativo sancionatorio se puede dar trámite a más de una conducta de las previstas en los artículos 81 y 82 ibídem, individualmente consideradas, cometidas por el mismo sujeto sancionable. “Artículo 84. Criterios para la imposición de sanciones. Las sanciones dentro del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal se impondrán teniendo en cuenta los siguientes criterios:

1. Multa: Podrá imponerse cuando los sujetos sancionables incurran en una o varias de las conductas tipificadas a título de culpa o dolo en el presente Título, salvo en los casos en que concurran los criterios para la imposición de la sanción de suspensión.

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Página 8 de 9 (...)” En consecuencia, el funcionario a cargo de un proceso administrativo sancionatorio, en virtud de los principios de economía, eficacia y celeridad los cuales permean las actuaciones administrativas y haciendo una interpretación del artículo 84 citado, podrá investigar más de una conducta tipificada en cabeza del mismo sujeto. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas, anotando que el presente concepto se emite en los términos del

artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 2039225000-23-37-000-2012-00320-01: "...el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución’" (Negrilla fuera de texto) Igualmente le informamos que el Presidente de la República en uso de facultades constitucionales, mediante el Decreto-Legislativo 491 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los

particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica”, amplió el término para la resolución de las consultas presentadas por los ciudadanos, así: Artículo 5. Ampliación de términos para atender las peticiones. Para las peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, se ampliarán los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, así: (…) (ii) Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su recepción. (…) Concepto 110.082.2021

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Página 9 de 9 Finalmente, le manifestamos que la señora Auditora General de la República en cumplimiento de las disposiciones del Decreto-Legislativo 491 de 2020, expidió la Resolución Reglamentaria No. 005 del 31 de marzo de 2020 “Por la cual se modifica la Resolución Reglamentaria No. 004 de 2020 y se toman otras medidas por motivos de salubridad pública.”, autorizando en su artículo 4º, el uso de la firma escaneada por parte de los directivos de la entidad en los documentos dirigidos a los usuarios, y en el artículo 5º su comunicación y notificación a través de medios electrónicos (dirección electrónica). Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados

en el presente concepto, pueden ser consultarlos en el siguiente enlace: http://www.auditoria.gov.co/web/guest/auditoria/normatividad/conceptos-juridicos Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Calle 26 Nro. 69-76 Piso 17, Edificio Elemento, Torre 4 de Bogotá o a los correos electrónicos jurídica@auditoria.gov.co y fajattin@auditoria.gov.co Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, estando allí, seleccione el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña c1ec4037, también puede consultar su solicitud seleccionando el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. Atentamente, PABLO ANDRÉS OLARTE HUGUET Director Oficina Jurídica Anexo: Formato encuesta de satisfacción Nombre y Apellido Firma Fecha

Proyectado por: Fhara Alejandra Jattin Sánchez 9/11/2021

Revisado por: Pablo Andrés Olarte Huguet 9/11/2021

Aprobado por: Pablo Andrés Olarte Huguet 9/11/2021

Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.