AGR - Concepto 110 091 de 2023 Del daño patrimonial

Auditoría General de la República Bogotá D.C., Al contestar cite el radicado No: 1102-202302972

Fecha: 31 de octubre de 2023 08:00:16 AM

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Origen: Oficina Jurídica

Destino: Contraloría Municipal de Bucaramanga

Señor

CARLOS ANDRÉS HINCAPIÉ RUEDA

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica Contraloría Municipal de Bucaramanga juridica@contraloriabga.gov.co

Referencia: Concepto 110.091.2023

SIA-ATC. 012023000807

Temas: 1. Del daño patrimonial Respetado Dr. Carlos Hincapié, La Auditoría General de la República recibió su requerimiento mediante correo electrónico del miércoles, 4 de octubre de 2023, el cual fue radicado bajo No. 02331202302517 y SIA-ATC. No 012023000807, en el que se realiza las siguientes consultas: «¿Puede un ente de control fiscal territorial surtir proceso de responsabilidad fiscal, por hechos en los que se refuta como daño una inversión de recurso público en una obra pública que, aparentemente, requería para sí una licencia de la autoridad ambiental sin que se cuente aún con decisión resultante de proceso administrativo sancionatorio de la autoridad competente en ese sentido? ¿Si la ejecución y desarrollo de una obra, requería la expedición de licencia por parte de Autoridad Ambiental, la cual no se tramitó, esta situación puede ser objeto de reproche fiscal, pese a que no existe decisión de fondo proferida en Proceso Administrativo Sancionatorio por la omisión?

Corolario a lo antes expuesto ¿en vista que el daño fiscal debe ser cierto, real y cuantificable y la

autoridad ambiental no se ha pronunciado de manera definitiva al respecto, faltaría así este elemento para poder atribuir algún juicio de responsabilidad?» Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia; por lo tanto, se abordará el tema de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Concepto 110.000.2023

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Página 2 de 6 Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución…» (Negrilla fuera de texto). Por lo tanto, con el fin de dar respuesta a su requerimiento, nos permitimos a abordar el asunto presentado por usted, de manera general y abstracta, en los siguientes términos:

1. Del daño patrimonial La Ley 610 de 2000 establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal, en lo que respecta al objeto de este, el legislador determinó: «Artículo 4°. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal. Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión fiscal.» Ahora bien, respecto a los elementos propios de la responsabilidad, se estableció en la norma ibidem, los siguientes: «Artículo 5o. Elementos de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: - Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.» En ese sentido, configura uno de los elementos de la responsabilidad, el daño patrimonial al estado, es cual es definido por la misma norma para efectos del proceso de responsabilidad fiscal, como: «Artículo 6o. Daño patrimonial al estado. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o

a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Concepto 110.000.2023

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Página 3 de 6 Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.» Al respecto de este artículo, la Corte Constitucional se pronunció, en sentencia C-340 del 9 de mayo de 2007, Magistrado Ponente: Rodrigo Escobar Gil, determinando: «En el artículo 6°, que contiene las expresiones demandadas, la ley incluyó una definición de daño patrimonial al Estado, que puede descomponerse así: a. En primer lugar, la norma contiene una descripción del daño como fenómeno objetivo. De acuerdo con la norma que se estudia, para que exista responsabilidad fiscal debe haber una “lesión del patrimonio público”, sin la cual no existe daño patrimonial al Estado. El legislador utiliza el concepto jurídico de “lesión” para precisar el concepto general de “daño” lo cual implica que debe tratarse de un daño antijurídico. A renglón seguido, la norma señala cual es el objeto sobre el que recae la lesión y expresa que éste pueden ser los bienes o recursos públicos, o los intereses patrimoniales del Estado.

Luego describe el contenido de la lesión, al indicar que ésta puede consistir en menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro. b. En segundo lugar, la norma contiene el criterio de imputación del daño antijurídico, y precisa que el mismo debe ser el resultado de una gestión fiscal por servidor público o particular que obra con dolo o culpa. Como modalidades de la gestión que pueden conducir a la responsabilidad fiscal la norma enuncia la gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que, en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. 4.2. Lo primero que cabe observar a partir del análisis del anterior contenido normativo es que la expresión “intereses patrimoniales” es una referencia al objeto sobre el que recae el daño. De manera general puede decirse que el objeto del daño es el interés que tutela el derecho y que, tal como se ha reiterado por la jurisprudencia constitucional, para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad, razón por la cual entre otros factores que han de valorarse, están la existencia y certeza del daño y su carácter cuantificable con arreglo a su real magnitud. De este modo, no obstante, al amplitud del concepto de interés patrimonial del Estado, el mismo es perfectamente determinable en cada caso concreto en que se pueda acreditar la existencia de un daño susceptible de ser cuantificado. Tal como se puso de presente en la Sentencia C-840 de 2001, los

daños al patrimonio del Estado pueden provenir de múltiples fuentes y circunstancias, y la norma demandada, de talante claramente descriptivo, se limita a una simple definición del daño, que es complementada por la forma como éste puede producirse. Así, la expresión intereses patrimoniales del Estado se aplica a todos los bienes, recursos y derechos susceptibles de valoración económica cuya titularidad corresponda a una entidad pública, y del carácter ampliamente comprensivo y genérico de la Concepto 110.000.2023

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Página 4 de 6 expresión, que se orienta a conseguir una completa protección del patrimonio público, no se desprende una indeterminación contraria a la Constitución.» Por su parte, el Consejo de Estado, en concepto del 28 de mayo de 2020, Rad. 11001-03-06-0002020-00001-00(2442), Consejero Ponente: Édgar González López, mencionó: «En síntesis, como se advierte del citado artículo 6º reformado, la noción de daño patrimonial al Estado consiste en la lesión del patrimonio público en los términos legales mencionados, la cual constituye el objeto de la investigación del proceso junto con la responsabilidad fiscal, la cual se debe derivar de una conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de los servidores públicos o particulares que participaron en la causación del daño. (…) La Sala llama la atención sobre el hecho de que el citado artículo 53 prevé claramente que los fallos con responsabilidad fiscal, deben determinar “de forma precisa” la cuantía del daño causado al patrimonio

público, de manera que esta constituye la suma que los órganos de control fiscal deben cobrar a los responsables fiscales. (…) En síntesis, el proceso de responsabilidad fiscal se orienta a determinar si hubo o no detrimento patrimonial del Estado y si la persona o las personas investigadas son o no responsables fiscales, de modo que si el funcionario competente del órgano de control fiscal les dicta fallo con responsabilidad fiscal, el mismo órgano debe realizar todas las gestiones y procedimientos necesarios para lograr el pago total de la suma fijada en el fallo y de esta forma, conseguir el resarcimiento integral del detrimento sufrido por el patrimonio público.» Ahora bien, con relación al daño, este Despacho, en concepto 110.031.2023, señaló: «Se tiene entonces que el daño se origina o es el efecto de la realización u omisión de un hecho, es decir, que el hecho es la causa del daño, siendo aquel cualquier evento, suceso, acto o acción que lleva a la producción del daño. Así lo anotó esta Oficina como en el concepto 110.032.2010 (Radicado 20101100045321 del 13 de agosto de 2010): «De manera que un hecho generador de daño patrimonial sería cualquiera evento causado por un gestor fiscal que, de manera anormal produzca ciertamente un menoscabo, disminución, perjuicio, pérdida o deterioro determinado o determinable por los medios probatorios idóneos.» De igual forma, la Contraloría General de la República, se ha pronunciado y en concepto CGR-OJ065-2022, indicó: «En el ámbito de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, se encuentra que los elementos que integran la

responsabilidad fiscal son: - Una conducta dolosa o gravemente culposa, - Un daño patrimonial al Estado y - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Por ende, en materia de responsabilidad fiscal, el daño constituye uno de sus elementos estructurales, el cual puede ser ocasionado por acción u omisión Concepto 110.000.2023

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Página 5 de 6 de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o gravemente culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento del patrimonio público. De manera que, cuando se advierta la ocurrencia de un daño patrimonial al Estado, procede el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, con la finalidad de identificar e individualizar a los responsables del mismo, determinar el nexo de causalidad que exista entre la conducta desplegada por los autores y el daño causado, así como lograr su resarcimiento.» De acuerdo con todo lo expuesto, el daño antijuridico, es la consecuencia de la realización u omisión de hecho, que genera una lesión al patrimonio público, que recae sobre los bienes o recursos públicos, o los intereses patrimoniales del Estado, ya sea por su menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro. Bajo ese entendido, corresponderá a cada ente de control, en el marco de sus competencias, valorar los hechos y acervo probatorio de cada caso en concreto, con el fin de determinar la existencia o no del daño y en dado caso adelantar los procesos de responsabilidad fiscal si a ello hubiere lugar. Por lo tanto, si un ente de control fiscal identifica la posible existencia de un daño patrimonial, no

requiere que previamente exista una autoridad que imponga una sanción para adelantar el respectivo proceso de responsabilidad fiscal, lo que debe es identificar e individualizar a los responsables del posible daño, determinar si actuaron con dolo o culpa grave y el nexo causal entre la conducta de los autores y el daño causado, con la finalidad de lograr su resarcimiento. Por último, se resalta que no es procedente para esta oficina jurídica pronunciarse respecto de casos particulares, bajo el entendido que la Auditoría General de la República, no se constituye como una instancia de revisión de actuaciones en el marco de procesos de responsabilidad fiscal, así lo estableció el Consejo de Estado en concepto del 18 de febrero de 2002, Rad. (1392), en el que señaló: «De lo hasta aquí expuesto, es necesario concluir que la vigilancia de la gestión fiscal cumplida por la Auditoria General, está limitada por las funciones específicas que a ella le asignan las leyes 42 de 1993 y 610 de 2000, las cuales establecen los diferentes sistemas de control y el procedimiento aplicable en los procesos de responsabilidad fiscal, sin que tal competencia de la Auditoria General de la República pueda constituirse en instancia de revisión de las actuaciones procesales en cada expediente, ni a través de ella se puede ejercer control disciplinario.» En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas. El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 2015 “Por medio de la

cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Concepto 110.000.2023

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Página 6 de 6 Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-0002012-00320-01: «...el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución’» (Negrilla fuera de texto) Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Calle 26 # 69-76, Ed. Elemento, Torre 4 (Agua), Pisos 17 y 18 Bogotá,

Cundinamarca o a los correos electrónicos jurídica@auditoria.gov.co y pavelasquez@auditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, estando allí, seleccione el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y las contraseñas cd1ab661 también puede consultar su solicitud seleccionando el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. Cordial saludo, PABLO ANDRÉS OLARTE HUGUET Director Oficina Jurídica Anexo: Formato encuesta de satisfacción Nombre y Apellido

Proyectado por: Paula Andrea Velásquez Ferreira

Revisado por: Pablo Andrés Olarte Huguet Aprobado por: Pablo Andrés Olarte Huguet Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.