AGR - Concepto 110 094 de 2023 De la Audiencia de Descargos en el Proceso de Responsabilidad Fiscal verbal

Auditoría General de la República Al contestar cite el radicado No: 1102-202303127 Bogotá D.C., Fecha: 10 de noviembre de 2023 09:23:47 AM

Origen: Oficina Jurídica

110

Destino: PAULA ANDREA VÁSQUEZ HERRERA

Señora

PAULA ANDREA VÁSQUEZ HERRERA

paula.vasquez@contraloriarisaralda.gov.co

Referencia: Concepto 110.094.2023

SIA-ATC. 012023000829

Temas: 1. De la Audiencia de Descargos en el Proceso de Responsabilidad Fiscal verbal.

Respetada señora Vásquez, La Auditoría General de la República recibió su requerimiento mediante chat institucional, el jueves, 12 de octubre de 2023, el cual fue radicado bajo No. 02331202302602 y SIA-ATC. No 012023000829, en el que se realiza la siguiente consulta: «¿Qué sucede si en la audiencia inicial de descargos, los presuntos responsables manifiestan que no quieren rendir la versión libre y en los descargos la apoderada de los presuntos también manifiesta que no rinde los descargos, porque considera que el orden que se está llevando a cabo en la audiencia no corresponde y que tiene que solicitar nulidad? ¿Si renuncian a esa oportunidad en la audiencia, ya pierden la oportunidad? o ¿en qué momento pueden presentar versión libre y descargos?» Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este

ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia; por lo tanto, se abordará el tema de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución (…)» (Negrilla fuera de texto). Es pertinente aclarar que no es resorte legal de la Auditoría General de la República, indicar la manera como deben proceder sus sujetos de control y vigilancia fiscal, como lo son las contralorías territoriales, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte en un asunto que le Concepto 110.094.2023

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Página 2 de 8 corresponde vigilar posteriormente. Teniendo en cuenta nuestra competencia en la vigilancia y control, cualquier indicación sobre cómo deben desarrollar sus procesos misionales sería coadministración y viciaría la vigilancia y el control fiscal que le corresponden ejercer de manera

posterior. Aclarar que de conformidad con las facultades en el Decreto Ley 272 de 2000 «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República», es una función de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo»1 los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, ya que los conceptos que emite la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República, se formulan dentro de los parámetros establecidos en el artículo 28 de la Ley Estatutaria 1755 de 2015 y no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Por lo tanto, con el fin de dar respuesta a su requerimiento, nos permitimos a abordar el asunto presentado por usted, de manera general y abstracta, en los siguientes términos:

1. Del proceso de Responsabilidad Fiscal.

La función de responsabilidad a la gestión fiscal emana de la Constitución Política de Colombia, siendo el artículo 267 de la Carta Magna, el que determina: «Artículo 267. La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos. La ley reglamentará el ejercicio de las competencias entre contralorías, en observancia de los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. El control ejercido por la

Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley.» Asimismo, el numeral 5 del artículo 268 ibidem otorga al Contralor General de la República, entre otras, la siguiente atribución: «Artículo 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (…)

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación. (…)» Misma que en virtud del inciso cuarto del artículo 272 de la Carta es extensiva a las Contralorías Territoriales; en ese sentido, en virtud de la constitución, recae sobre las contralorías territoriales, 1 Decreto Ley 272 de 2000, articulo 18 numeral 3

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Página 3 de 8 en el marco de sus competencias, la función pública de evaluar la gestión fiscal de sus sujetos de control y, además, establecer la responsabilidad que se derive de esta. Dicho lo anterior, el proceso de responsabilidad fiscal tiene como objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público derivados de una conducta dolosa o culposa de un gestor fiscal, el cual podrá tramitarse, de acuerdo con la Ley, por procedimiento ordinario, en sustento de la Ley 610 de 2000 o excepcionalmente, por procedimiento verbal cuando en el caso en concreto se cumplan los con los parámetros contemplados en el artículo 97 de Ley 1474 de 2011, de acuerdo

con lo anterior, teniendo en cuenta que la consulta impetrada hace referencia a la audiencia de descargos y esta solo hace parte al procedimiento verbal de responsabilidad fiscal, se abordará presente con fundamento a las normas generales de responsabilidad fiscal previstas en la Ley 610 de 2000 y en especial por las disposiciones de la Ley 1474 de 2011. Así las cosas, el legislador previó en artículo 98 de la Ley 1474 de 2011, el trámite del procedimiento verbal, de la siguiente manera: «Artículo 98. Etapas del procedimiento verbal de responsabilidad fiscal. El proceso verbal comprende las siguientes etapas: a) Cuando se encuentre objetivamente establecida la existencia del daño patrimonial al Estado y exista prueba que comprometa la responsabilidad del gestor fiscal, el funcionario competente expedirá un auto de apertura e imputación de responsabilidad fiscal, el cual deberá cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 41 y 48 de la Ley 610 de 2000 y contener además la formulación individualizada de cargos a los presuntos responsables y los motivos por los cuales se vincula al garante. El auto de apertura e imputación indicará el lugar, fecha y hora para dar inicio a la audiencia de descargos. Al día hábil siguiente a la expedición del auto de apertura se remitirá la citación para notificar personalmente esta providencia. Luego de surtida la notificación se citará a audiencia de descargos a los presuntos responsables fiscales, a sus apoderados, o al defensor de oficio si lo tuviere y al garante; b) El proceso para establecer la responsabilidad fiscal se desarrollará en dos (2) audiencias públicas, la primera denominada de Descargos y la segunda denominada de Decisión. En dichas audiencias se

podrán utilizar medios tecnológicos de comunicación como la videoconferencia y otros que permitan la interacción virtual remota entre las partes y los funcionarios investigadores; c) La audiencia de descargos será presidida en su orden, por el funcionario del nivel directivo o ejecutivo competente o en ausencia de este, por el funcionario designado para la sustanciación y práctica de pruebas. La audiencia de decisión será presidida por el funcionario competente para decidir; d) Una vez reconocida la personería jurídica del apoderado del presunto responsable fiscal, las audiencias se instalarán y serán válidas, aun sin la presencia del presunto responsable fiscal. También se instalarán y serán válidas las audiencias que se realicen sin la presencia del garante. Concepto 110.094.2023

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Página 4 de 8 La ausencia injustificada del presunto responsable fiscal, su apoderado o del defensor de oficio o del garante o de quien este haya designado para que lo represente, a alguna de las sesiones de la audiencia, cuando existan solicitudes pendientes de decidir, implicará el desistimiento y archivo de la petición. En caso de inasistencia a la sesión en la que deba sustentarse un recurso, este se declarará desierto.» (Subrayado fuera de texto) De igual forma, los artículos 99 y 100 ibidem, desarrollan específicamente la audiencia de descargos indicando: «Artículo 99. Audiencia de Descargos. La audiencia de descargos deberá iniciarse en la fecha y hora determinada en el auto de apertura e imputación del proceso. La audiencia de descargos tiene como finalidad que los sujetos procesales puedan intervenir, con todas las garantías procesales, y que se

realicen las siguientes actuaciones:

1. Ejercer el derecho de defensa.

2. Presentar descargos a la imputación.

3. Rendir versión libre.

4. Aceptar los cargos y proponer el resarcimiento del daño o la celebración de un acuerdo de pago.

5. Notificar medidas cautelares.

6. Interponer recurso de reposición.

7. Aportar y solicitar pruebas.

8. Decretar o denegar la práctica de pruebas.

9. Declarar, aceptar o denegar impedimentos.

10. Formular recusaciones.

11. Interponer y resolver nulidades.

12. Vincular nuevo presunto responsable.

13. Decidir acumulación de actuaciones.

14. Decidir cualquier otra actuación conducente y pertinente.

En esta audiencia las partes tienen la facultad de controvertir las pruebas incorporadas al proceso en el auto de apertura e imputación, las decretadas en la Audiencia de Descargos y practicadas dentro o fuera de la misma, de acuerdo con lo previsto en el artículo siguiente. Artículo 100. Trámite de la Audiencia de Descargos. La audiencia de descargos se tramitará conforme a las siguientes reglas: a) El funcionario competente para presidir la audiencia, la declarará abierta con la presencia de los profesionales técnicos de apoyo designados; el presunto responsable fiscal y su apoderado, si lo tuviere, o el defensor de oficio y el garante, o a quien se haya designado para su representación; b) Si el presunto responsable fiscal no acude a la audiencia, se le designará un defensor de oficio; c) Si el garante en su calidad de tercero civilmente responsable, o su apoderado previa citación, no

acude a la audiencia, se allanarán a las decisiones que en la misma se profieran; Concepto 110.094.2023

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Página 5 de 8 d) Cuando exista causa debidamente justificada, se podrán disponer suspensiones o aplazamientos de audiencias por un término prudencial, señalándose el lugar, día y hora para su reanudación o continuación, según el caso; e) Solamente en el curso de la audiencia de descargos, los sujetos procesales podrán aportar y solicitar pruebas. Las pruebas solicitadas y las decretadas de oficio serán practicadas o denegadas en la misma diligencia. Cuando se denieguen pruebas, procede el recurso de reposición, el cual se interpondrá, sustentará y resolverá en la misma audiencia; f) La práctica de pruebas que no se pueda realizar en la misma audiencia será decretada por un término máximo de un (1) año, señalando término, lugar, fecha y hora para su práctica; para tal efecto se ordenará la suspensión de la audiencia.» (Subrayado fuera de texto) De acuerdo con los artículos en cita, se tiene que la audiencia de descargos tiene como fin que los imputados puedan participar del proceso haciendo uso de su derecho de defensa y que entre las actuaciones ha realizar se encuentra la rendición de versión libre. Al respecto de esta actuación, la Corte Constitucional en la sentencia C-131 del 26 de febrero de 2002, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño, realizó examen de constitucionalidad sobre

esta figura en la que resaltó: «De esa disposición se infiere lo siguiente: (…) - Finalmente, el auto de imputación de responsabilidad fiscal no puede proferirse si al investigado no se le ha escuchado en exposición libre y espontánea o si, en caso de no haber comparecido o de no haber sido localizado, no se le ha designado apoderado de oficio. De esto se infiere, por una parte, que la diligencia de exposición libre y voluntaria, ya sea previa al proceso o dentro de él, es ineludible pues condiciona la validez del auto de imputación de responsabilidad fiscal. Por otra parte, la designación de apoderado de oficio para que asista al investigado es obligatoria en dos hipótesis: Cuando el investigado ha sido efectivamente citado y a pesar de ello no ha comparecido y cuando su localización no ha sido posible, exigencia que se explica por la imposibilidad en que se halla de ejercer el derecho de defensa material.» (Subrayado fuera de texto). Por su parte, esta Oficina Jurídica se ha pronunciado en varios conceptos respecto de la versión libre en los que ha indicado: Concepto 110.006.2013 (Radicado 20131100004191 del 1º de febrero de 2013): «Dado que el mandato de la Constitución Política obliga a que las garantías que constituyen el debido proceso, entre ellas el derecho de defensa -que implica el de ser oído y vencido en juiciose cumplan en todo tipo de actuaciones, sean judiciales o administrativas, al igual que sucede en materia penal o disciplinaria, la exposición libre y espontánea es el primer medio de defensa del que goza el implicado. En el curso de esta diligencia, por iniciativa propia, libre de todo apremio y sin la solemnidad del

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Página 6 de 8 juramento que distingue a la prueba testimonial, el implicado hace una narración de los hechos materia de averiguación, sin estar obligado a responder las preguntas que se le formulen y sin que lo así manifestado pueda utilizarse en su contra, pues esta declaración no es en modo alguno un medio probatorio. Y aunque no constituya una prueba sino un medio de defensa, esta misma característica implica que dentro de su desarrollo el exponente pueda solicitar la práctica de pruebas para apoyar su decir.» (Subrayado fuera de texto) Concepto 110.17.2020 (Radicado 20201000008421 del 04 de mayo de 2020: «Concluyendo respecto de la versión libre o exposición voluntaria en el proceso de responsabilidad fiscal, debemos decir que ésta no es un medio de prueba, sino que es un derecho del investigado que puede ejercer o no, es un medio de defensa del investigado fiscalmente que tiene por objeto inicialmente permitirle a este el ejercicio de su derecho de defensa, a través de la cual él va a exponer lo que a bien tenga sobre los hechos materia de investigación, explicar las razones del mismos, solicitar la práctica de pruebas, ejercer el derecho de contradicción, entre otros. Esta es una declaración voluntaria, libre, sin el apremio del juramento, por lo que no requiere de la presencia de apoderado, y que además, no requiere de un interrogatorio formal como en el caso del testimonio. Al tratarse de un medio de defensa en el cual el investigado expone o manifiesta lo que a bien tenga, esta exposición no es comparable con el medio probatorio de testimonio, en el cual el deponente debe contestar un

interrogatorio de parte y sí está en la obligación de responderlo, así como también absolver las preguntas que a bien tenga efectuar el funcionario de conocimiento y las partes. Los investigados en un proceso de responsabilidad fiscal gozan del derecho fundamental al debido proceso, por lo tanto, pueden actuar en cualquier etapa del proceso; siendo así, cualquiera de ellos puede intervenir en la diligencia de versión libre a otro investigado, pero teniendo en cuenta que dicha versión no es un medio probatorio sino un medio de defensa, la intervención de los demás investigados o sus apoderados, debe darse una vez éste termine su exposición libre y voluntaria y con su anuencia permitir el interrogatorio por parte de los demás, reservándose su derecho a responder o no. Ante esta circunstancia, el operador fiscal debe hacer la salvedad de que se está frente a una diligencia de exposición libre y voluntaria. El investigado puede allegar su versión libre en medio escrito, la cual tendrá validez siempre y cuando sea suscrita por el versionado e incorporada al expediente en debida forma. No obstante, si dicha versión libre escrita se presenta en el proceso con trámite por el procedimiento verbal, ésta debe ser recibida y leída en la audiencia de descargos, atendiendo los principios de oralidad y de inmediación procesal que rigen tal procedimiento.» (Subrayado fuera de texto) Así mismo, la Contraloría General de la República se ha pronunciado sobre este asunto señalando: Concepto CGR-0J-0204 de 2016 «En la audiencia de descargos, de igual forma, le asiste al operador jurídico el deber de informar al implicado que se trata de una declaración voluntaria, libre de todo apremio, que se encuentra en

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Página 7 de 8 libertad de responder o no a las preguntas que se le formulen y que le asiste el derecho a nombrar un defensor que lo represente y que en caso de no hacerlo, se le designará un abogado de oficio y se la manifestará su derecho a la no incriminación-.» (Subrayado fuera de texto) De lo expuesto, se colige que la versión libre dentro de un proceso de responsabilidad fiscal verbal, constituye un medio de defesa del imputado, el cual debe surtirse dentro de la audiencia de descargos. Esta etapa en términos de la Corte Constitucional es ineludible razón por la cual la administración debe garantizar que durante la audiencia se incluya este punto. Ahora bien, lo anterior no desnaturaliza que se trata de una declaración libre y voluntaria respectos de los hechos atribuidos, en ese sentido, al ser un ejercicio voluntario, la forma de ejercerlo recae en el implicado, siendo responsabilidad del respectivo ente de control fiscal el garantizar y dejar constancia que se adelantó esta actuación dentro de la audiencia. En ese sentido, corresponde al ente de control verificar en cada caso en concreto las etapas procesales y velar porque cada actuación se realice en las oportunidades previstas por la ley aplicable. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas. El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 2015 “Por medio de la cual se

regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01: «...el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución’» (Negrilla fuera de texto) Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Calle 26 # 69-76, Ed. Elemento, Torre 4 (Agua), Pisos 17 y 18 Bogotá, Cundinamarca o a los correos electrónicos jurídica@auditoria.gov.co y pavelasquez@auditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de

manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, estando allí, seleccione el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la Concepto 110.094.2023

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Página 8 de 8 presente comunicación y las contraseñas 7d08c4f6 también puede consultar su solicitud seleccionando el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. Cordial saludo, PABLO ANDRÉS OLARTE HUGUET Director Oficina Jurídica Anexo: Formato encuesta de satisfacción Nombre y Apellido

Proyectado por: Paula Andrea Velásquez Ferreira

Revisado por: Pablo Andrés Olarte Huguet Aprobado por: Pablo Andrés Olarte Huguet Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.