AGR - Concepto 110 104 de 2023 De las empresas industriales y comerciales del Estado EICE y del alcance fiscal

Auditoría General de la República Al contestar cite el radicado No: 1102-202303342 Bogotá D.C., Fecha: 1 de diciembre de 2023 04:33:45 PM

Origen: Oficina Jurídica

110.

Destino: NATALIA RESTREPO BERMÚDEZ

Señora NATALIA RESTREPO BERMÚDEZ Correo electrónico: narestrepob@gmail.com

E. S. D.

Referencia: Concepto: 110.104.2023

SIA-ATC No. 012023000856.

1. De las empresas industriales y comerciales del Estado (EICE) y del alcance fiscal

2. Del pago de indemnizaciones en los contratos de trabajo.

3. Del daño fiscal Respetada señora Natalia, La Auditoría General de la República recibió su requerimiento contenido en el correo electrónico del día 23 de octubre de 2023, radicado bajo el SIA-ATC. No. 12023000856 (Cod. 02331202302658),

en el que hace la siguiente consulta: «(…) Tener claridad de fondo y con fundamento jurídico en cuanto a: ¿una empresa industrial y comercial del estado puede dar por finalizado de forma unilateral un contrato laboral (sic), asumiendo la indemnización correspondiente y si éste último hecho constituye detrimento patrimonial es susceptible de ser castigado por responsabilidad fiscal? (…)». Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades

vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia; por lo tanto, se abordará el tema de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: «Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución (…)» (Negrilla fuera de texto). Concepto 110.104.2023.

SIA-ATC. 012023000856.

Página 2 de 10 Es pertinente aclarar que no es resorte legal de la Auditoría General de la República, indicar la manera como deben proceder sus sujetos de control y vigilancia fiscal, como lo son las contralorías territoriales, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte en un asunto que le corresponde vigilar posteriormente. Teniendo en cuenta nuestra competencia en la vigilancia y control, cualquier indicación sobre cómo deben desarrollar sus procesos misionales sería coadministración y viciaría la vigilancia y el control fiscal que le corresponden ejercer de manera

posterior. Aclarar que de conformidad con las facultades en el Decreto Ley 272 de 2000 «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República», es una función de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo»1, los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, ya que los conceptos que emite la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República, se formulan dentro de los parámetros establecidos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015 y no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Este Despacho para brindar elementos de juicio que contribuyan al debate académico y permitan al consultante dilucidar la problemática planteada traerá a colación las normas, jurisprudencia y doctrina referentes que se encuentra al alcance de todos, exponiendo algunas consideraciones jurídicas, para así emitir un concepto consolidado de manera general y abstracta.

1. DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO (EICE) Y DEL ALCANCE FISCAL: Las empresas industriales y comerciales del Estado (en adelante EICE), al igual que las sociedades de economía mixta están vinculadas a la administración y están sujetas a la inspección, vigilancia y control por parte de las autoridades administrativas, en los términos de las leyes y estatutos propios

que las rijan. Así las cosas tenemos que la Ley 489 de 19982, su artículo 85 estableció la naturaleza jurídica de dichas EICE, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 85 Empresas industriales y comerciales del Estado: Las empresas industriales y comerciales del Estado son organismos creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que reúnen las siguientes características: a. personería jurídica; b. Autonomía administrativa y financiera; 1 Decreto Ley 272 de 2000, articulo 18 numeral 3 2 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”. Concepto 110.104.2023.

SIA-ATC. 012023000856.

Página 3 de 10 c. Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de ellos, o el rendimiento de tasas que perciban por las funciones o servicios, y contribuciones de destinación especial en los casos autorizados por la Constitución. El capital de las empresas industriales y comerciales del Estado podrá estar representado en cuotas o acciones de igual valor nominal. A las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, se les aplicara en lo pertinente los artículos 19, numerales 2, 4, 5, 6, 12, 13, 17, 27, numerales 2, 3, 4, 5, y

7, y 183 de la Ley 142 de 1994 (…)». A reglón seguido, la norma ibídem en su artículo 86, estableció la autonomía administrativa y financiera que gozan las EICE, en los siguientes apartes: «La autonomía administrativa y financiera de las empresas industriales y comerciales del Estado se ejercerá conforme a los actos que las rigen; en el cumplimiento de sus actividades, se ceñirán a la ley o norma que las creo o autorizo y a sus estatutos internos; no podrán destinar cualquier parte de sus bienes o recursos para fines diferentes de los contemplados en la ley o en sus estatutos internos; además de las actividades o actos allí previstos, podrán desarrollar y ejecutar todos aquellos que sean necesarios para el cumplimiento del objeto asignado». (Negrilla fuera del texto) A propósito del mismo tema, la Corte Constitucional en Sentencia C-992 de 2006, expresó lo siguiente: «(…) Recuérdese que las empresas industriales y comerciales del Estado son un instrumento de intervención previsto expresamente en la Constitución (art 115, 150-7 C.P.) que permite la acción directa del Estado para la consecución de sus fines (arts 2, 334, 366 C.P.). Así mismo que si bien mediante ellas el Estado opta por utilizar los cauces jurídicos de la actuación de los particulares, empero es lo cierto que en esos supuestos el Estado no pierde su condición de tal, ni las empresas industriales y comerciales su calidad de personas jurídicas que gestionan, en último análisis, los intereses del Estado. Al respecto no sobra recordar que si bien la Corte ha puesto de presente la existencia de zonas de

certeza sobre la utilización del derecho privado en cuanto a la actuación de las empresas industriales y comerciales del Estado que se explican por la exigencia de una mayor flexibilidad en el desarrollo de sus actividades ello no puede entenderse en el sentido de eliminar la naturaleza jurídica pública de dichas empresas ni que se pueda examinar su actividad sin tomar en cuenta sus “características identificadoras”». En ese orden de ideas, las empresas Industriales y Comerciales del Estado al ser consideradas entidades descentralizadas, le aplica la prerrogativa constitucional contenida en el art. 210 «Creación de entidades descentralizadas» cuyo tenor reza que: “Las entidades del orden nacional descentralizadas por servicios sólo pueden ser creadas por la ley o por autorización de ésta, con fundamento en los principios que orienta la actividad administrativa (…)”. Así las cosas, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Consejero Ponente: AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA, radicado número: 11001-03-06-000-2014-00073-00(2206), estableció el régimen legal aplicable a dichas EICE, así: Concepto 110.104.2023.

SIA-ATC. 012023000856.

Página 4 de 10 «Régimen legal: En relación con el régimen legal aplicable a la organización y funcionamiento de estas sociedades, el artículo 97 de la Ley 489 las somete al derecho privado, como regla general, y el inciso final del artículo 85 preceptúa que a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las

sociedades de economía mixta les serán aplicables, en lo pertinente, los artículos 19, numerales 2º, 4º, 5º, 6º, 12º, 13º y 17º; 27, numerales 2º, 3º, 4º, 5º y 7º, y 183 de la Ley 142 de 1994 (…)» (Negrillas fuera del texto). En ese entendido, las empresas Industriales y Comerciales del Estado son entidades descentralizadas, significa que tienen personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente conformado por fondos o bienes públicos, por lo anterior dichas empresas se caracterizan por desarrollar actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado y con sujeción al control fiscal únicamente en el porcentaje y/o aporte estatal. Ahora bien, la vigilancia de la gestión fiscal del Estado, incluye el seguimiento permanente y constante a todos los recursos públicos (sin excepción alguna) es decir, que el control fiscal será ejercido por las contralorías territoriales en el ámbito de su jurisdicción3 sin desconocer el principio de concurrencia4 atribuido por la Constitución y la ley al Contralor General de la República. En ese orden de ideas, al ser una empresa industrial del Estado y de acuerdo con el origen del presupuesto estatal ejecutado, el control fiscal se ejerce de acuerdo con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 42 de 1993, donde dispuso que: «ARTÍCULO 21° La vigilancia de la gestión fiscal en las sociedades de economía mixta se hará teniendo en cuenta la participación que el Estado tenga en el capital social, evaluando la gestión empresarial de

tal forma que permita determinar que el manejo de los recursos públicos se realice de acuerdo con los principios establecidos en el artículo 8, de la presente Ley. Los resultados obtenidos tendrán efecto únicamente en lo referente al aporte estatal. PARÁGRAFO 1º En las sociedades distintas a las de economía mixta en que el estado participe la vigilancia fiscal se hará de acuerdo con lo previsto en este artículo. PARÁGRAFO 2º La Contraloría General de la República establecerá los procedimientos que se deberán aplicar en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo». (Subraya y negrilla fuera del texto) Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto radicado 1141 del 10 de septiembre de 1998, concluye: «(…) Es diferente, entonces, el tratamiento legal de la función de control, según se trate de participaciones del Estado en el capital social de distintas formas societarias, o de aportes. En la primera forma la vigilancia de la gestión fiscal comprende la evaluación de la actividad empresarial con 3 Art. 272° C. P. Artículo modificado por el artículo 4 del Acto Legislativo 4 de 2019. 4 Art. 3° Decreto Ley 403-2020 «Principios de la vigilancia y el control fiscal» Concepto 110.104.2023.

SIA-ATC. 012023000856.

Página 5 de 10 el fin de establecer la observancia de los principios de legalidad, eficiencia, oportunidad, entre otros. En la segunda, la vigilancia se refiere al manejo específico de los recursos». Teniendo en cuenta lo expuesto, es procedente examinar las competencias respecto del ejercicio del control fiscal de las empresas industriales y comerciales del Estado. Sobre este particular la

Contraloría General de la República -CGR-, en concepto CGR-OJ-119-2022 que comparte este

Despacho concluyó: «5. Conclusiones 5.1. Dada la Naturaleza Jurídica de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, la calidad de públicos de los recursos que ejecutan, son objeto de control fiscal por parte de la Contraloría General de la República y de las contralorías territoriales según el orden territorial al cual pertenezcan. 5.2. Los ordenadores de gasto de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, son gestores fiscales, como lo establece el artículo 3°. de la Ley 610 de 2000 y pueden ser objeto de la responsabilidad fiscal, cuando se establezcan los presupuestos fácticos y jurídicos que la misma reglamentación señala».

2. DEL PAGO DE INDEMNIZACIONES EN LOS CONTRATOS DE TRABAJO: La Constitución Política (1991), sobre el derecho fundamental del trabajo determinó: «ARTICULO 25° El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas». (Negrillas fuera del texto).

Es ese sentido, tenemos que el contrato de trabajo es por excelencia uno de los elementos más importantes de la relación laboral, pues de allí se desprende unos deberes, derechos y obligaciones recíprocamente entre el empleador y el empleado, Así las cosas, el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 22, estableció su definición así: «Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada

dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración». A reglón seguido, el mismo Estatuto del Trabajo, determino la naturaleza jurídica de la terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa, en los siguientes apartes: «ARTICULO 64° TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO DE TRABAJO SIN JUSTA CAUSA.: <Artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002. En todo contrato de trabajo va envuelta la condición resolutoria por incumplimiento de lo pactado, con indemnización de perjuicios a cargo de la parte responsable. Esta indemnización comprende el lucro cesante y el daño emergente. En caso de terminación unilateral del contrato de trabajo sin justa causa comprobada, por parte del empleador o si éste da lugar a la terminación unilateral por parte del trabajador por alguna de las justas causas contempladas en la ley, el primero deberá al segundo una indemnización en los términos que a continuación se señalan (…)». Concepto 110.104.2023.

SIA-ATC. 012023000856.

Página 6 de 10 Sobre el particular y de cara a las causales de terminación del contrato por justa causa, la Corte Constitucional en la Tutela T-546-00 de 15 de mayo de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, se pronunció así: «(…) Como se dijo anteriormente, en lo referente a los alcances del derecho a la defensa en cuanto a la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador, la Corte Constitucional acogió una línea jurisprudencial sostenida por la Corte Suprema de Justicia. En Sentencia C-594 de

1998 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), se reafirma que el empleador tiene la obligación de manifestarle al trabajador los motivos concretos y específicos por los cuales está dando por terminado con justa causa su contrato de trabajo. Posteriormente, apoyándose en dicha Sentencia, esta misma posición fue adoptada en la Sentencia C-299 de 1998, (M.P. Carlos Gaviria Díaz). En esta segunda Sentencia, esta Corporación amplió el conjunto de garantías a favor del trabajador, hasta el punto de consagrar, a su favor, la posibilidad de ejercer el derecho de defensa frente al empleador, antes de que se lleve a cabo la terminación del contrato de trabajo. Estableció que el empleador tiene la obligación de darle al trabajador la oportunidad de defenderse de las imputaciones que se hacen en su contra, antes del despido. Resolvió, refiriéndose a la causal de terminación unilateral del contrato de trabajo por injuria, violencia o malos tratos del trabajador al empleador, a miembros de su familia o a sus representantes y socios, jefes de taller, vigilantes o celadores (…)» A su turno, el Decreto 2127 de 19455 reguló lo concerniente a la terminación unilateral del contrato de trabajo en los siguientes términos legales: «ARTICULO 51 Fuera de los casos a que se refieren los artículos 16, 47, 48, 49 y 50, la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del patrono, dará derecho al trabajador a reclamar los salarios correspondientes al tiempo que faltare para cumplirse el plazo pactado o presuntivo, además de la indemnización de perjuicios a que haya lugar».

«ARTICULO 52 Salvo estipulación expresa en contrario, no se considerará terminado en ningún caso el contrato de trabajo antes de que el patrono ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude, salvo las retenciones autorizadas por la ley o la convención; si no hubiere acuerdo respecto del monto de tal deuda, bastará que el patrono entregue o consigne la cuantía que confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia». En ese orden de ideas, el Decreto No. 1083 de 2015 «Decreto Único Reglamentario del Sector Función Pública» cuyo objetivo fue compilar "en un solo cuerpo normativo los decretos reglamentarios vigentes de competencia del sector de la función pública (...)6", estableció como disposición común a los empleados públicos y trabajadores oficiales la siguiente indemnización: «ARTÍCULO 2.2.31.3 Indemnización por despido: 5 Por el cual se reglamenta la ley 6a. de 1945, en lo relativo al contrato individual de trabajo, en genera 6 Artículo 2.1.1.1 Concepto 110.104.2023.

SIA-ATC. 012023000856.

Página 7 de 10

1. En el caso de despido sin el lleno de los requisitos exigidos en este Decreto, la trabajadora oficial tiene derecho a que la entidad, establecimiento o empresa donde prestaba sus servicios, le pague lo

siguiente: a. Una indemnización equivalente al salario de sesenta (60) días, que se liquidará con base en el último salario devengado por la empleada; y b. La suma de dinero correspondiente a la licencia remunerada de ocho (8) semanas, si el despido

impide el goce de dicha licencia.

2. Lo dispuesto en los literales anteriores es sin perjuicio de las demás indemnizaciones y prestaciones a que hubiere lugar, conforme al vínculo jurídico existente con la empleada oficial al tiempo de su despido, y a lo que disponen las normas vigentes. (Decreto 1848 de 1969, art. 41)».

Ahora bien, la Contraloría General de la República, se ha pronunciado sobre el tema consultado en el concepto CGR-OJ-065-2018, donde señaló: «5. Conclusiones El reconocimiento y pago de indemnizaciones a trabajadores oficiales por la terminación del contrato de trabajo sin justa causa en sede administrativa, sólo puede constituir un presuntos daño fiscal, si existen pruebas ciertas que permitan establecer, que el contrato debió ser terminado por justa causa en estricto cumplimento a las disposiciones legales, colectivas y reglamentarias que exista para ello. La indemnización a trabajadores oficiales en sede judicial tendrá otro tipo de medidas una vez determine el juez laboral competente si existió justa causa o no, corresponde al Comité de Conciliación analizar la procedencia de la acción de repetición». De acuerdo con las normas previamente señaladas, este Despacho concluye, que es el juez el competente para conocer de las indemnizaciones que puedan generar la terminación del contrato de forma unilateral entre las partes contractuales.

3. DEL DAÑO FISCAL: El artículo 5 de la Ley 610 de 2000 se refiere a los elementos de la responsabilidad fiscal señalando que se configuran cuando exista una conducta dolosa o gravemente culposa, un daño patrimonial

al Estado y un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Por tal motivo es preciso indicar que en materia de responsabilidad fiscal el daño constituye uno de los elementos estructurales. El daño patrimonial al estado se caracteriza por ser cierto, actual, real y cuantificable, su definición fue incorporada por el legislador en el artículo 6 de la Ley 610 de 2000 «Por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías» así: «Artículo 6° DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO: Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías. Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o Concepto 110.104.2023.

SIA-ATC. 012023000856.

Página 8 de 10 jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público»7 Respecto de la estimación del daño, la Corte Constitucional mediante sentencia SU-620 de 1996

indicó: «Para la estimación del daño debe acudirse a las reglas generales aplicables en materia de responsabilidad; por lo tanto, entre otros factores que han de valorarse, debe considerarse que aquél ha de ser cierto, especial, anormal y cuantificable con arreglo a su real magnitud. En el proceso de determinación del monto del daño, por consiguiente, ha de establecerse no sólo la dimensión de éste, sino que debe examinarse también si eventualmente, a pesar de la gestión fiscal irregular, la administración obtuvo o no algún beneficio. (…) Dicha responsabilidad es, además, patrimonial, porque como consecuencia de su declaración, el imputado debe resarcir el daño causado por la gestión fiscal irregular, mediante el pago de una indemnización pecuniaria, que compensa el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal». (Negrilla fuera de texto) Por su parte, el Consejo de Estado, en concepto del 28 de mayo de 2020, Rad. 11001-03-06-0002020-00001-00(2442), Consejero Ponente: Édgar González López, mencionó: «En síntesis, como se advierte del citado artículo 6º reformado, la noción de daño patrimonial al Estado consiste en la lesión del patrimonio público en los términos legales mencionados, la cual constituye el objeto de la investigación del proceso junto con la responsabilidad fiscal, la cual se debe derivar de una conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal o de los servidores públicos o particulares que participaron en la causación del daño. (…) La Sala llama la atención sobre el hecho de que el citado artículo 53 prevé claramente que los fallos

con responsabilidad fiscal, deben determinar “de forma precisa” la cuantía del daño causado al patrimonio público, de manera que esta constituye la suma que los órganos de control fiscal deben cobrar a los responsables fiscales. (…) En síntesis, el proceso de responsabilidad fiscal se orienta a determinar si hubo o no detrimento patrimonial del Estado y si la persona o las personas investigadas son o no responsables fiscales, de modo que si el funcionario competente del órgano de control fiscal les dicta fallo con responsabilidad fiscal, el mismo órgano debe realizar todas las gestiones y procedimientos necesarios para lograr el pago total de la suma fijada en el fallo y de esta forma, conseguir el resarcimiento integral del detrimento sufrido por el patrimonio público.» De igual forma, la Contraloría General de la República, se ha pronunciado y en concepto CGR-OJ065-2022, indicó: «En el ámbito de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, se encuentra que los elementos que integran la responsabilidad fiscal son: - Una conducta dolosa o gravemente culposa, - Un daño patrimonial al Estado y - Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Por ende, en materia de 7 Texto tachado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-340-07. Concepto 110.104.2023.

SIA-ATC. 012023000856.

Página 9 de 10 responsabilidad fiscal, el daño constituye uno de sus elementos estructurales, el cual puede ser ocasionado por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o jurídica de derecho privado, que en forma dolosa o gravemente culposa produzcan directamente o contribuyan

al detrimento del patrimonio público. De manera que, cuando se advierta la ocurrencia de un daño patrimonial al Estado, procede el inicio del proceso de responsabilidad fiscal, con la finalidad de identificar e individualizar a los responsables del mismo, determinar el nexo de causalidad que exista entre la conducta desplegada por los autores y el daño causado, así como lograr su resarcimiento.» En ese contexto es preciso traer a colación lo recientemente señalado por este Despacho en el marco del Concepto No. 110.031.2023 que menciona: «Se tiene entonces que el daño se origina o es el efecto de la realización u omisión de un hecho, es decir, que el hecho es la causa del daño, siendo aquel cualquier evento, suceso, acto o acción que lleva a la producción del daño. Así lo anotó esta Oficina como en el concepto 110.032.2010 (Radicado 20101100045321 del 13 de agosto de 2010): «De manera que un hecho generador de daño patrimonial sería cualquiera evento causado por un gestor fiscal que, de manera anormal produzca ciertamente un menoscabo, disminución, perjuicio, pérdida o deterioro determinado o determinable por los medios probatorios idóneos». De lo anterior expuesto, se tiene que el elemento daño, es la consecuencia de la realización u omisión de un hecho que genera una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, dando como resultados negativos, una lesión al patrimonio público (erario), que recae sobre los bienes o recursos públicos, o los intereses patrimoniales del Estado, ya sea por su menoscabo, disminución, perjuicio,

detrimento, pérdida, o deterioro. Bajo ese entendido, corresponderá a cada ente de control, en el marco de sus competencias funcionales, valorar los hechos y acervo probatorio de cada caso particular y concreto, con el fin de determinar la existencia o no del daño y en dado caso adelantar los procesos de responsabilidad fiscal si a ello hubiere lugar. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas. El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01: «… el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados Concepto 110.104.2023.

SIA-ATC. 012023000856.

Página 10 de 10

sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución» (Negrilla fuera de texto) Los conceptos de la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados en el presente concepto pueden ser consultados en nuestra página web www.auditoria.gov.co, siguiendo la ruta http://www.auditoria.gov.co/web/guest/auditoria/normatividad/conceptos-juridicos Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia: Avenida calle 26 No. 69-76 torre 4 (agua) pisos 17 y 18 Edificio: Elemento en la ciudad de Bogotá D.C., o a los correos electrónicos juridica@auditoria.gov.co y laabril@auditoria.gov.co Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, estando allí, seleccione el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña: 3912482f, también puede consultar su solicitud seleccionando el botón Consultar Solicitud ingresando igualme