AGR - Concepto 110 14 de 2020 Sobre remision normativa; Conducta del gestor fiscal

20201100006361

Radicado No: 20201100006361

Fecha: 02-04-2020

Bogotá, 110 Doctora

KARLA YOMARA CAMPUZANO GONZÁLEZ

Jefe de Oficina Asesora Jurídica Dirección Técnica de Responsabilidad Fiscal y Jurisdicción Coactiva Contraloría Municipal de Pereira Carrera 7 nro. 18-55 Palacio Municipal Piso 7 Pereira, Risaralda

Referencia: Concepto 110.14.2020

SIA – ATC 012020000147

Remisión Normativa. Conducta del gestor fiscal Respetada doctora: La Auditoría General de la República recibió el requerimiento señalado en la referencia, que fue radicado con el nro. 2020-233-000810-2 del 13 de marzo de 2020 y SIA-ATC 2020000147, en el que solicita se profiera concepto relacionado con el siguiente cuestionamiento: “¿Dentro de la remisión normativa que trae la ley 610 del 2000el artículo 66 indica que en los aspectos no previstos, en orden se aplicará Código Contencioso hoy ley 1437 del 2011, Código de Procedimiento Civil hoy Código General del Proceso y el Código Penal ? A la fecha se ha venido fundamentando el elemento culpa del artículo 63 del código civil dentro de los proceso de responsabilidad fiscal, sin embargo, la consulta que se eleva es ¿Debe aplicarle el concepto de culpa y dolo del Código Penal, debido al orden que impuso la ley 610 del2000 de Remisión a otras fuentes normativas o puede convocarse al artículo 63 del Código Civil?

Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia; por lo tanto, se abordará el tema de manera general y abstracta.

SIA – ATC 012020000147

Página 2 de 5 Por lo anterior, con el fin de dar respuesta a su requerimiento, nos permitimos abordar el asunto presentado por usted, de manera general y abstracta, en los siguientes términos: En primer lugar, es importante recordar que el proceso de responsabilidad fiscal actualmente se rige por las disposiciones contenidas en la Ley 610 de 2000, así como en la Sección primera del Capítulo VIII de la Ley 1474 de 2011. Respecto del objeto de consulta en concreto, sea lo primero señalar que, tal como usted lo menciona en su pregunta, el orden de remisión a otras fuentes normativas, sobre asuntos no regulados en las normas que dirigen el proceso de responsabilidad, es el del artículo 66 de la Ley 610 de 2000. De manera que, de no ser posible solucionar un determinado asunto con fundamento en la normatividad vigente en materia de responsabilidad fiscal, se hace preciso remitirse, por disposición expresa del artículo 66 de la Ley 610 de 2000, a las disposiciones del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, si la norma tampoco contiene

disposiciones que le sean aplicables, se remitirá luego a lo establecido en el Código General del Proceso, y por último, al Código de Procedimiento Penal. De otra parte, debe tenerse en cuenta la fuente normativa de la que se han valido las Altas Cortes1 en relación con las características de la responsabilidad fiscal, y esta corresponde a las normas del derecho privado en el Código Civil. Al respecto ha señalado: “Con respecto a la culpa el artículo 63 del Código Civil prevé tres modalidades a saber: 1) “Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo”. 2) “Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano”. 3) “Culpa o descuido levísimo es la falta de 1 Ley 1474 de 2011: “Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.

NOTA: Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-634 de 2011, en el entendido que las autoridades tendrán en cuenta, junto con las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado y de manera preferente, las decisiones de la Corte Constitucional que interpreten las normas constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia. Esto sin perjuicio del carácter obligatorio erga omnes de las sentencias que efectúan el control abstracto de constitucionalidad.” SIA – ATC 012020000147

Página 3 de 5 aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado”. Desde una perspectiva distinta pero complementaria a la anterior, la culpa puede tener lugar por imprudencia, impericia, negligencia o por violación de reglamentos. Resultando al punto probable que en el marco del artículo 90 Superior la culpa grave llegue a materializarse por virtud de una conducta afectada de imprudencia, impericia, negligencia o de violación de reglamentos, dependiendo también del grado de intensidad que cada una de estas expresiones asuma en la conducta concreta del servidor público. Ahora bien, el problema jurídico a resolver consiste en determinar si las nociones de temeridad y mala fe son más restrictivas que aquellos conceptos de dolo y culpa grave, en lo que dice relación a la responsabilidad. (…) Del análisis de las anteriores nociones surge una contundente conclusión, cual es la de que la acepción de temeridad equivale esencialmente a la definición de culpa grave que registra el

Código Civil, de donde se colige finalmente que bajo tal adjetivo calificativo no se restringe irregularmente la responsabilidad del funcionario en lo tocante al grado de diligencia y cuidado que se le exige para decretar medidas cautelares. Por el contrario, la noción de temeridad, en tanto asimilación a culpa grave, se acompasa nítidamente con las formas de culpabilidad que concentra la Constitución en su artículo 90.”2 Por lo anterior, teniendo en cuenta que existe un desarrollo jurisprudencial, basado en el ordenamiento jurídico vigente, en relación con la remisión normativa para establecer la culpa y el dolo dela responsabilidad fiscal, encuentra el Despacho innecesario e impertinente remitirse a otras fuentes normativas, en relación con este asunto en particular, y por lo tanto, el análisis debe ajustarse a las fuentes aquí referidas. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas. El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015. Los conceptos de la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados en el presente concepto, pueden ser consultados en nuestra página web www.auditoria.gov.co, siguiendo la ruta http://www.auditoria.gov.co/web/guest/auditoria/normatividad/conceptosjuridicos. 2 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-840 de 2001. C.P. Dr. Jaime Araujo Rentería. Bogotá, 9 de

agosto de 2001.

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Página 4 de 5 Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Carrera 57 C Nro. 64-A-29 de Bogotá o a los correos electrónicos jurídica@auditoria.gov.co y mcgalindo@auditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, estando allí, seleccione el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña ac70411c, también puede consultar su solicitud seleccionando el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. Por último, es necesario informarle al peticionario que en consideración a la expedición de la Resolución 385 del 12 de marzo de 2020 por parte del Ministerio de Salud y de la Protección Social “Por medio de la cual se declara la emergencia sanitaria por causa del coronavirus COVID-19 y se adoptan las medidas para hacer frente al virus”, en la Auditoría General de la República, mediante Resolución Reglamentaria nro. 003 de 2020, fueron suspendidos los términos en todas las actuaciones administrativas a cargo de la Auditoría General de la República, desde el 17 hasta el 27 de marzo de 2020, término que posteriormente fue prorrogado con la Resolución Reglamentaria

nro. 004 de 2020, desde el 28 de marzo hasta el 13 de abril de 2020. No obstante la suspensión de términos en las normas señaladas, mediante la Resolución Orgánica nro. 005 del 31 de marzo de 2020, la señora Auditora General de la República dispuso modificar y adicionar los artículos 1 y 2 de la Resolución Reglamentaria nro. 004, quedando de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1º. Modificar y adicionar el artículo 1º de la Resolución Reglamentaria No. 004 de 2020, expedida por la Auditoría General de la República, el cual quedará así: “ARTÍCULO 1º. Reanudar los términos para la Atención de Derechos de petición entendidos como: quejas, denuncias, reclamos, conceptos, solicitudes de información, denuncias de control fiscal, solicitudes de interés general y solicitudes de interés particular, entre otros. (…)” ARTÍCULO 2º. Modificar y adicionar el artículo 2º de la Resolución Reglamentaria No. 004 de 2020, el cual quedará así: “Suspender la atención al público de manera presencial en el Nivel Central y en las Gerencias Seccionales de la Auditoría General de la República y prestar los servicios mediante la modalidad de trabajo en casa, utilizando las tecnologías de la información y las comunicaciones.” Conforme lo anterior, los términos suspendidos desde el 17 de marzo de 2020, fueron reanudados a partir del 31 de marzo de 2020 para la atención de derechos de petición, sin embargo, debe tenerse en cuenta la ampliación de que trata la misma Resolución Reglamentaria nro. 005, en su

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Página 5 de 5 artículo 6, así: “ARTÍCULO 6º. Las peticiones que se encuentran en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria ampliarán los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, así: Salvo norma especial toda petición deberá resolverse dentro de los treinta (30) días siguientes a su recepción. (…)”. Por lo anterior, la presente respuesta se brinda dentro de los términos establecidos en la Ley 1755 de 2015. Atentamente, CARLOS OSCAR VERGARA RODRÍGUEZ Director Oficina Jurídica Anexo: Formato encuesta de satisfacción Nombre y Apellido Firma Fecha

Proyectado por: Martha Galindo 05/03/2020

Revisado por: Carlos Oscar Vergara Rodríguez 02/04/2020

Aprobado por: Carlos Oscar Vergara Rodríguez 02/04/2020

Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.