AGR - Concepto 110 58 de 2020 Proceso Acción de repetición

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Radicado No: 20201100032041

Fecha: 09-11-2020

Bogotá, 110 Doctor

DELWIN JIMÉNEZ BOHORQUEZ

Contralor General del Departamento del Cesar juridica@contraloriacesar.gov.co notificacionesjudiciales@contraloriacesar.gov.co Valledupar - Cesar

Referencia: Concepto 110.058.2020

SIA-ATC. 012020000649

Proceso Acción de repetición.

Cordial saludo: Hemos recibido su comunicación, mediante la cual solicita se le resuelva el siguiente interrogante: “En vista de que la acción de repetición por el daño patrimonial causado a la Contraloría General del Departamento del Cesar por una actuación del ex contralor Walberto Sánchez Blanco se adelantó por la oficina jurídica de la anterior administración de este ente de control solamente por una parte del total de la obligación ya que el proceso no ha terminado y no como lo indica el numeral 9° del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, ¿Se debe iniciar el proceso ejecutivo para el cobro de la sentencia condenatoria del proceso de Acción de Repetición y esperar el pago total de la obligación por parte de la Contraloría General del Departamento del Cesar al señor Carlos Martínez Guerra y así iniciar otro proceso de acción de repetición en contra del ex contralor Walberto Sánchez Blanco cuando se realice el pago total del proceso?” Dadas las funciones Constitucionales y Legales asignadas a la Auditoria General de la Republica, de conformidad con el artículo 274 de la Constitución Política y el Decreto 272 de 2000, donde establece la organización y funcionamiento de la Entidad, y

específicamente el numeral 2 de artículo 13, donde se reglamentan las funciones de la Oficina Jurídica, instituyendo: “Oficina Jurídica. Prestar la asesoría jurídica requerida por el Auditor General de la República y demás dependencias del organismo, velando por que se actúe de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente y coadyuvando en la consolidación de la unidad de criterio que debe acompañar la Concepto 110.58.2020

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Página 2 de 5 labor de las dependencias de la Auditoría, así como participar en la formulación y adopción de los planes, programas y proyectos de la entidad ”. Así mismo le informamos que, el Presidente de la República en uso de facultades constitucionales, mediante el Decreto-Legislativo 491 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica”, amplió el termino para la resolución de las consultas presentadas por los ciudadanos, así: “Artículo 5. Ampliación de términos para atender las peticiones. Para las peticiones que se encuentren en curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, se ampliarán los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, así: (…) (ii) Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las

materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su recepción. (…)” Respecto a la inquietud planteada, sobre la acción de repetición al ex contralor Dr. Walberto Sánchez Blanco, es una situación particular la cual únicamente es de resorte de la Contraloría, y la Auditoría General de la Republica no emite conceptos de situaciones particulares o concretas que puedan llegar posteriormente a ser objeto de vigilancia. Por lo tanto no se puede tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que se ejerce un control posterior y selectivo de la gestión fiscal. No obstante, y con el propósito de brindar una ilustración que contribuya a dar una clarificación sobre el tema, pasa esta Oficina Jurídica a formular algunas consideraciones de manera general y abstracta teniendo en cuenta la inquietud formulada por el consultante, bajo las siguientes manifestaciones: Es de anotar que en primera instancia tenemos que referirnos al comité de conciliación, por tener la competencia directa de determinar la viabilidad de la acción de repetición. Dentro de las funciones del comité de conciliaciones de las Entidades Públicas, está la de efectuar el estudio de la acción de repetición en los casos en que se condene al Estado a la reparación patrimonial como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes. El decreto 1214 de 2000, reglamentario del artículo 75 de la ley 446 de 1.998, establece la naturaleza jurídica de los comités de conciliación, donde instituye que el comité de conciliación es una instancia administrativa que actúa en sede

de estudio, análisis y formulación de políticas sobre prevención del daño antijurídico y defensa de los intereses de la entidad. Igualmente, decidirá en cada caso específico sobre la procedencia de la conciliación o cualquier otro medio alternativo de solución de conflictos, con sujeción estricta a las normas jurídicas sustantivas, procedimentales y de control vigente. Concepto 110.58.2020

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Página 3 de 5 De igual manera, este tema se encuentra regulado en la Ley 678 de 2001, por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición, y donde la ley entra a desarrollar el artículo 90 de la Constitución Política. Considera el Despacho que debe hacerse claridad al peticionario de que la respuesta que se brinda se fundamenta, entre otras, en la Ley 1437 de 2020, Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, entrada en vigencia el día 2 de julio de 2012, la cual, en su artículo 309, derogó expresamente el Decreto 01 de 1984, que fue conocido como Código Contencioso Administrativo. Aclarado lo anterior, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el literal l) del numeral 2) del artículo 164 estableció que el término de caducidad de la acción de repetición será de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago, o, a más tardar desde el vencimiento del plazo con que cuenta la administración para el pago de condenas de conformidad con lo previsto en este

Código. El artículo 192 instituye: “ARTÍCULO 192. CUMPLIMIENTO DE SENTENCIAS O CONCILIACIONES POR PARTE DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS. Cuando la sentencia imponga una condena que no implique el pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, la autoridad a quien corresponda su ejecución dentro del término de treinta (30) días contados desde su comunicación, adoptará las medidas necesarias para su cumplimiento. Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada. Las cantidades líquidas reconocidas en providencias que impongan o liquiden una condena o que aprueben una conciliación devengarán intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia o del auto, según lo previsto en este Código. (…)” De acuerdo con lo anterior, una vez vencido el plazo que la ley otorga para el pago, comenzará a computarse el término de dos (2) años para el ejercicio oportuno de la acción de repetición. Ahora, si la entidad pública paga las condenas impuestas en su contra dentro de los plazos de ejecutoria de la sentencia, el término de caducidad de la acción comenzara a contarse a partir de la fecha en que se hizo efectivo dicho pago. De otra parte, la acción de repetición, se encuentra regulada en el artículo 142 de la Ley 1437 de 2011, en virtud del cual cuando el Estado haya tenido que hacer un

reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación del conflicto, como consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor, ex servidor o particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respetiva deberá repetir contra éstos. Concepto 110.58.2020

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Página 4 de 5 En ese sentido, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de mayo de 2016, expediente 56361 refirió lo siguiente respecto al cómputo de la caducidad en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo: “El literal l) numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo que tiene que ver con la caducidad de la repetición establece el plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 10 meses, en los eventos de la Ley 1437 de 2011 o, 18 meses previstos en el inciso 2 del artículo 177 C.C.A”. De acuerdo con lo anterior, el cómputo de la caducidad de la acción de repetición para los procesos que se adelanten en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, será de dos años contados a partir (i) del pago realizado por la Entidad de la sentencia condenatoria o conciliación, o (ii) a partir del día siguiente al vencimiento del plazo de 10 meses que tiene la Entidad para pagar las condenas. Los 10 meses se contarán a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia o a la

ejecutoria del auto aprobatorio de la conciliación. En referencia a que si la acción de repetición se debe iniciar sobre el pago total, es necesario manifestar que en sentencia del 10 de agosto de 2016, en el expediente 41451, la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó: “En este orden de ideas, es válido afirmar que, si bien el pago se constituye como un presupuesto para que la acción de repetición tenga vocación de prosperidad, toda vez que otorga legitimación en la causa para demandar, no representa un presupuesto para la admisión de la demanda y mucho menos puede exigirse que dicho pago sea necesariamente total, de lo cual se desprende, en consecuencia, que resulta procedente ejercitar la acción con la pretensión de repetición incluso cuando el pago efectuado por la administración no se corresponda con el total al que haya sido obligada, pero, por obvias razones, en dicho evento solamente se podrá repetir por los valores efectivamente cancelados.“ Este entendimiento no pugna con lo actualmente establecido en nuestro ordenamiento, en relación con el trámite a seguir para la realización de los estudios pertinentes, en punto a valorar la procedencia de la acción de repetición por parte de los Comités. En ese orden de ideas, en los casos en que las Entidades efectuaron un pago parcial de la condena o conciliación la caducidad de la acción de repetición comenzará a contarse a partir de la fecha en que efectivamente se realizó el pago parcial por parte de la Entidad y si el pago parcial no se efectuó dentro de los 10 meses, establecidos en la sentencia o el auto aprobatorio de la conciliación, el cómputo de la caducidad se contará a partir del día

siguiente en que se cumplan los 10 meses. A manera de conclusión, si bien el pago se constituye como un presupuesto para que la acción de repetición tenga vocación de prosperidad, toda vez que otorga legitimación en la causa para demandar, no necesariamente implica que se deba rechazar la demanda cuando la acción se haya iniciado por el pago parcial de la condena impuesta, de lo cual se desprende, en consecuencia, que resulta procedente ejercitar la acción con la Concepto 110.58.2020

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Página 5 de 5 pretensión de repetición incluso cuando el pago efectuado por la administración no se corresponda con el total al que haya sido obligada, pero, por obvias razones, en dicho evento solamente se podrá repetir por los valores efectivamente cancelados. Este entendimiento no pugna con lo actualmente establecido en nuestro ordenamiento, en relación con el trámite a seguir para la realización de los estudios pertinentes, en punto a valorar la procedencia de la acción de repetición por parte de los Comités de Conciliación de las entidades públicas, toda vez que, si bien se dispone que el ordenador del gasto remita al día siguiente del pago total el correspondiente acto administrativo y sus antecedentes al respectivo Comité, nada impide que haga lo propio respecto del pago parcial, igualmente dispuesto a través de acto administrativo. Frente a los valores que no se hubieren cancelado, el término de caducidad no se verá afectado por el recobro que se pretenda de lo que sí se pagó y habrá de estarse a un tratamiento diferente de conformidad con la ley. Con fundamento en lo antepuesto, se deja consignado el criterio respecto al tema

planteado, sin que pueda entenderse como la determinación de una decisión, ya que los conceptos que emite la Oficina Jurídica de la Auditoria General de la Republica, se formulan dentro de los parámetros establecidos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015. Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Carrera 57 C Nro. 64-A-29 de Bogotá o a los correos electrónicos jurídica@auditoria.gov.co. También puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, seleccionando el botón Encuesta de Satisfacción, e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña. Confiando en que se despejen las inquietudes planteadas, me suscribo de usted. Atentamente, CARLOS OSCAR VERGARA RODRÍGUEZ Director Oficina Jurídica Anexo: Formato encuesta de satisfacción Nombre y Apellido Firma Fecha

Proyectado por: Ilba Edith Rodriguez Ramirez 29/10/2020

Revisado por: Carlos Oscar Vergara Rodríguez 29/10/2020

Aprobado por: Carlos Oscar Vergara Rodríguez 9/11/2020

Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.