AGR - Concepto 110 66 de 2021 Del proceso administrativo sancionatorio Fiscal

20211100030521

Radicado No: 20211100030521

Fecha: 17-09-2021

Bogotá, 110 Señora

ZUNILDA MEZA ORTIZ

zumeor@hotmail.com

Referencia: Concepto 110.066.2021

SIA-ATC. 012021000586

1. Del proceso administrativo sancionatorio fiscal

2. De la suspensión en el ejercicio del cargo 2.1 La suspensión como medida preventiva o cautelar 2.2 La suspensión como sanción fiscal

3. Destinatarios de la suspensión Señora Zunilda: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento contenido en oficio del 29 de julio de 2021 allegado en correo electrónico de la misma fecha, el cual fue radicado con el número 20212330012392 del 29 de julio de 2021 y bajo el SIA-ATC. 012021000586, en el que consulta referente al numeral 2 (Suspensión) del artículo 84 (Criterios para la imposición de sanciones) del Decreto-Ley 403 de 2020, lo siguiente: 1.- Diferencia entre suspensión provisional y decisión (fallo) de suspensión? 2.- La decisión (fallo) de suspensión solo procede contra servidores públicos? 3.- La suspensión provisional procede contra servidores públicos y particulares? 4.-Siendo la suspensión provisional una facultad exclusiva de la CGR, esto no implica que una Contraloría Territorial, pueda fallar un proceso (decisión de final) con suspensión? 4.- La suspensión como decisión final del proceso sancionatorio puede ser ordenada directamente o se debe solicitar al nominador que la ordene y la haga efectiva? (sic)

5.- Hasta donde llegan las facultades de los Entes de Control Fiscal para fallar con sanción de suspensión un proceso sancionatorio? 6.- Se pueden contabilizar sanciones anteriores al decreto 403 de 2020, esto ante la exigencia del numeral d) (sanciones dentro de los 2 años anteriores) de referido decreto? Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas (contralorías y fondos de bienestar social de las mismas) o de sus sujetos de vigilancia, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte. Por tanto, nos abstenemos de Concepto 110.066.2021

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Página 2 de 14 emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a vigilancia, por lo cual, se abordará el tema de manera general y abstracta. Este Despacho para brindar elementos de juicio que contribuyan al debate académico y permitan al consultante dilucidar la problemática planteada traerá a colación las normas, jurisprudencia y doctrina referentes que se encuentra al alcance de todos, exponiendo algunas consideraciones jurídicas, para así emitir concepto de manera general y abstracta. Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176

de 2004, señalando: Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución (…). (Negrilla fuera de texto). Así mismo, le indicamos que de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 del Decreto-Ley 272 de 2000 «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República», es función de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo», los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

1. Del proceso administrativo sancionatorio fiscal La Constitución Política de Colombia de 1991 con las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo 04 de 2019 «Por medio del cual se reforma el Régimen de Control Fiscal», determina dentro de las funciones del Contralor General de la República: Artículo 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones:

(…)

4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o privada que administre fondos o bienes públicos.

5. Establecer la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva, para lo cual tendrá prelación. (…) Funciones éstas que igualmente son asignadas a los contralores territoriales por el mismo

constituyente así: Concepto 110.066.2021

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Página 3 de 14 Artículo 272. La vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas en forma concurrente con la Contraloría General de la República. (…) Los contralores departamentales, distritales y municipales ejercerán, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268 en lo que sea pertinente, según los principios de coordinación, concurrencia, y subsidiariedad. El control ejercido por la Contraloría General de la República será preferente en los términos que defina la ley. (…) De la norma superior se tiene que los contralores del país, cuentan con la función de imponer sanciones pecuniarias derivadas de la gestión fiscal que adelanten los funcionarios o los particulares que manejan fondos o bienes públicos. El Presidente de la República en ejercicio de facultades constitucionales extraordinarias protempore, expide el Decreto-Ley 403 de 2020 «Por el cual se dictan normas para la correcta

implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal», regulando en el Título IX el proceso sancionatorio fiscal, en el que se determina su naturaleza (art. 78), los funcionarios competentes (art. 79), el campo de aplicación (art. 80), las conductas sancionables (art. 81 y 82), tipos de sanciones (art. 83), criterios para imponer las sanciones (art. 84), graduación de la sanción (art. 87) y el trámite del proceso (art. 88). Esta norma trae como novedades, entre otras que: i) Amplía el campo de aplicación no solamente a los gestores fiscales, sino a aquellos que deban suministrar información para el ejercicio de la función de vigilancia y control fiscal; ii) Establece la sanción de suspensión determinando los casos en que ésta procede y su límite máximo de duración en hasta 180 días. En cuanto a su naturaleza, la determina así: Artículo 78. Naturaleza. El Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal es de naturaleza especial, propende por el debido ejercicio de la vigilancia y el control fiscal, la protección del patrimonio público y el cumplimiento de los principios constitucionales y legales del control y la gestión fiscal. Las sanciones administrativas fiscales no tienen naturaleza disciplinaria ni indemnizatoria o resarcitoria patrimonial, pueden concurrir con esas modalidades de responsabilidad y proceden a título de imputación de culpa o dolo. Esta Oficina en los conceptos 110.022.2021 (Radicado No. 20211100010711 del 12 de abril de 2020) y 110.023.2021 (Radicado No. 20211100012471 y 110.024.2021 (Radicado 20211100013801

Fecha: 29 -04 -2021), se pronunció respecto a la aplicación del proceso sancionatorio establecido en el Decreto 403 de 2020, resaltando que ella procede para los hechos allí tipificados y cometidos con posterioridad al 16 de marzo de 2020, pue para los anteriores sigue vigente la Ley 42 de 1993.

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Página 4 de 14 Así mismo, este Despacho respecto del proceso sancionatorio fiscal, en concepto 110.014.2018 (Radicado 20181100000981 del 16 de enero de 2018), concluyó: La finalidad del Proceso Administrativo Sancionatorio es facilitar el ejercicio de la vigilancia fiscal, propendiendo por el correcto y oportuno cumplimiento de ciertas obligaciones que permitan el adecuado, transparente y eficiente del Control Fiscal. Por tanto, con el Proceso Administrativo Sancionatorio, no se pretende resarcir ni reparar el daño patrimonial, sino que busca ser un medio conminatorio de la conducta, fundamentado en el poder correccional del Estado, imponiendo las correspondientes sanciones por el incumplimiento por parte del funcionario competente que debió asumir y tomar las acciones correctivas, con el fin de que se cumplan las disposiciones legales y no se generen inconsistencias dentro de la Entidad.

2. De la suspensión en el ejercicio del cargo La suspensión del funcionario es la separación del ejercicio de sus funciones por un término definido.

En nuestro ordenamiento jurídico, la suspensión se encuentra establecida en dos sentidos: i) Como medida cautelar o preventiva o provisional; y ii) Como sanción resultante de un proceso

disciplinario, penal o fiscal adelantado. La suspensión del funcionario, es una figura propia del ámbito disciplinario, no obstante, también se encuentra consagrada en el ámbito del control y vigilancia fiscal tal como se establece en el numeral 2 del artículo 84 del Decreto-Ley 403 de 2020. 2.1 La suspensión como medida provisional, preventiva o cautelar En el ordenamiento jurídico fiscal, fue el constituyente de 1991 quien estableció en la parte final del numeral 8 del artículo 268, la potestad de los contralores para exigir la suspensión de los funcionarios objeto de investigaciones disciplinarias o penales, en tanto se culmine el respectivo proceso. Facultad que con la modificación dada por el artículo 2º del Acto Legislativo 04 de 2019, fue ampliada a las investigaciones fiscales: Artículo 268. El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (…)

8. Promover ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respectivas, investigaciones fiscales, penales o disciplinarias contra quienes presuntamente hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos fiscales, penales o disciplinarios.

Esta atribución dada a los contralores, no es para que ellos efectúen la suspensión, sino que es para que la exijan a la autoridad competente, que en vigencia de la Ley 42 de 1993 «Sobre la Concepto 110.066.2021

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Página 5 de 14 organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen» y atendiendo la parte final del artículo 99, correspondía al respectivo nominador. En el caso de la suspensión de alcaldes, el legislador estableció en el numeral 5 del artículo 105 de la Ley 136 de 1994 «Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios», cuál es el funcionario que la debe ejecutar, así: Artículo 105. Causales de suspensión. El Presidente de la República en el caso de alcaldes distritales y los gobernadores en el caso de alcaldes municipales, los suspenderán en los siguientes eventos: (…)

5. Cuando la Contraloría General de la República solicite la suspensión provisional de conformidad a lo establecido en el numeral 8 del artículo 268 de la Constitución Política. La Contraloría bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios.

La Corte Constitucional en el examen de constitucionalidad del numeral anterior, en sentencia C603 del 24 de mayo de 2000 además de declarar la inexequibilidad del aparte tachado, refrenda la extensión a los demás contralores, de la atribución dada al Contralor General: El uso de la atribución en referencia tiene repercusión directa en la interrupción del ejercicio del cargo público objeto de la actuación del Contralor, ya que, cuando éste se dirige al nominador en demanda de la suspensión, no le deja alternativa distinta de proceder a ella. Se trata de un requerimiento con efectos

vinculantes para el nominador, ya que la Carta Política emplea el término "exigir", lo que definitivamente es distinto de "solicitar" o "pedir", expresiones que, al fin y al cabo, dejarían la decisión en manos del funcionario administrativo correspondiente. Una exigencia tiene connotación imperativa; hace forzosa la ejecución de lo exigido. Por otra parte, la medida en comento tiene un alcance provisional, por cuanto no se separa definitivamente a los servidores públicos involucrados, cuya presunción de inocencia -en el campo fiscal, en el disciplinario y en el penaltodavía no ha sido desvirtuada (art. 29 C.P.). Pero permite que, si el Contralor tiene razones poderosas para temer que la permanencia de aquéllos en el desempeño de sus empleos pueda afectar las investigaciones, dificultar la tarea de fiscalización o comprometer todavía más el interés colectivo, los bienes del Estado o la moralidad pública, demande del nominador, con la referida fuerza vinculante, que se los suspenda, no a título de sanción sino como instrumento transitorio encaminado a la efectividad del control. (…) Por una parte, no puede perderse de vista que, según el artículo 272 de la Constitución, los contralores departamentales, distritales y municipales "ejercen, en el ámbito de su jurisdicción, las funciones atribuidas al Contralor General de la República en el artículo 268" (subraya la Corte). La remisión es directa y no discrimina entre las funciones del Contralor, una de las cuales es precisamente aquella de la cual se trata. La Corte considera, entonces, que, si se otorga -como debe otorgarsepleno efecto a la norma

constitucional en mención, los contralores seccionales y locales gozan, en sus respectivas órbitas de Concepto 110.066.2021

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Página 6 de 14 competencia, de la atribución señalada al Contralor General por el artículo 268, numeral 8, de la Carta, en su totalidad. Es decir que, como al hacer la remisión, el artículo 272 Ibídem no distinguió, tampoco el intérprete ni el juez constitucional pueden distinguir, y, por tanto, se encuentra autorizado constitucionalmente cada contralor departamental, distrital o municipal, en el ámbito de su respectivo departamento, distrito o municipio, para exigir, verdad sabida y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios. El Decreto-Ley 403 de 2020 que derogó el Capítulo V de la Ley 42 de 1993 referente a las sanciones, no establece en su Título IX regulatorio del proceso sancionatorio fiscal, el funcionario que ejecuta la suspensión, por lo tanto, considera esta Oficina que se debe seguir efectuando a través del nominador, tal como lo ha comprendido la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado. En concepto del 15 de julio de 1992 dentro de la radicación 452, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, dijo: La Sala considera que la nueva potestad atribuida por la Constitución a los Contralores para efectos de exigir la suspensión inmediata de funcionarios contra los cuales se adelantan investigaciones o procesos penales o disciplinarios originados en el ejercicio del control fiscal, es responsabilidad personal de cada

Contralor, quien actuará "verdad sabida y buena fe guardada". Dicha potestad puede ejercerse en cumplimiento del marco institucional del control fiscal y comprende a los funcionarios que se determinan como sujetos pasivos del mismo por recibir, manejar o invertir fondos o bienes del Estado. Conforman la excepción aquellos casos regulados especialmente por la Constitución, como sucede con el presidente de la República, los magistrados de los altos Tribunales de justicia y el Fiscal General de la Nación (ibídem, artículos 174, 175, 178 - 3 y 256 - 3); los miembros del Consejo Nacional, cuya pérdida de investidura corresponde decretar al Consejo de Estado por las causales enumeradas en el artículo 183; los miembros de las demás corporaciones públicas, para los cuales la ley puede establecer el procedimiento de revocatoria del mandato (ibídem, artículos 4Q - 4 y 103), y los gobernadores y alcaldes (ibídem, artículos 259, 304 y 314). Por lo demás, la orden de suspensión del cargo presupone la existencia de investigaciones fiscales o de procesos penales o disciplinarios contra sujetos pasivos del control fiscal y se mantiene, por mandato de la Constitución, "mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios". (…)

3. La suspensión de funcionarios, sujetos pasivos del control fiscal, ordenada por los Contralores dentro del marco de sus atribuciones constitucionales procede "mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios". Se exceptúan los casos especiales regulados de modo diferente por la Constitución, tal como ocurre con los gobernadores y alcaldes. Estos funcionarios

solamente podrán ser suspendidos o destituidos, respectivamente, por el presidente de la República y los Gobernadores (con excepción de los alcaldes distritales, respecto de los cuales la competencia es del Presidente), en los casos taxativamente señalados por la ley.

4. Iniciadas las investigaciones fiscales o en marcha los procesos penales o disciplinarios contra sujetos

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Página 7 de 14 pasivos del control fiscal, el respectivo Contralor, bajo su responsabilidad y con fundamento en el principio de "verdad sabida y buena fe guardada", puede ordenar la suspensión de cualquiera de tales funcionarios, caso en el cual el nominador deberá cumplir la orden - exigencia, de inmediato, lo cual significa que no podrá modificarla, aplazarla ni rechazarla. La Subsección A de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia del 7 de marzo de 2013 dentro de la radicación número: 25000-23-25-0002008-00203-01(1571-10), dijo: Como se aprecia, de los apartes transcritos se observa que si bien tal medida afecta los intereses del servidor, no define su situación laboral, pues consiste en una medida de carácter transitorio cuya finalidad, como ya lo ha definido la jurisprudencia constitucional, no es otra que la de “asegurar la transparencia, imparcialidad y efectividad de la investigación fiscal, pues para adelantar el proceso fiscal es razonable la separación del cargo del funcionario involucrado en la falta fiscal.”. Se trata de una medida cautelar, más no sancionatoria, atribuida constitucionalmente al Contralor para

ejercerla en aquellos casos en los que considere su conveniencia por razones de interés público y salvaguarda de los principios de transparencia, imparcialidad, moralidad y eficacia en las investigaciones fiscales, penales y disciplinarias que se adelanten contra los servidores públicos. Como acto preparatorio, cuya iniciativa ha sido atribuida al jefe del órgano de control fiscal, constituye un instrumento que posibilita, para el caso, el desarrollo de la respectiva actuación administrativa de naturaleza fiscal, que concluye con la expedición de un acto administrativo de carácter definitivo que resuelve la situación jurídica del funcionario investigado. Respecto de la suspensión como medida preventiva o cautelar, la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República en el concepto CGR-OJ-153-2017 (2017EE0086936 del 19 de julio de 2017), se pronunció así: Para hacer efectiva la facultad conferida por la Constitución al Contralor General de la República y los demás contralores, en primer término debe existir un proceso de responsabilidad fiscal en curso contra el funcionario sobre el cual recaerá la suspensión, o igualmente la existencia de procesos penales o disciplinarios. Para aplicar el principio de verdad sabida y buena fe guardada, deben concurrir pruebas que demuestren al ente fiscalizador que el funcionario está realizando conductas o actos que entorpecen el normal desarrollo del proceso de responsabilidad fiscal, para esclarecer los hechos y determinar el daño patrimonial del erario y sus autores; como también puede suceder que el servidor público, continúe

realizando actos irregulares que incrementen el detrimento de los recursos públicos, lo que hace necesario su retiro provisional del cargo. 2.2 La suspensión como sanción fiscal El artículo 99 de la Ley 42 de 1993, derogado por el artículo 166 del Decreto-Ley 403 de 2020, establecía que los contralores podían imponer directamente las sanciones de amonestación y multa, y que las sanciones de remoción y suspensión debían aplicarse a través del respectivo Concepto 110.066.2021

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Página 8 de 14 nominador. La Corte Constitucional al pronunciarse sobre la constitucionalidad de los artículos 99, 100, 101 y 102 de la Ley 42 de 1993 en la sentencia C-484 del 4 de mayo de 2000, manifestó:

4. Así las cosas, el Constituyente diseñó el marco general de conducta para cada uno de los órganos fiscalizadores, encomendó funciones y atribuciones expresas para garantizar la efectividad del control, la moralidad y la trasparencia de la función pública y del manejo de los recursos públicos (…)

(…)

7. De acuerdo con el numeral 5º del artículo 268 de la Carta el contralor tiene la facultad de imponer las sanciones pecuniarias que se deriven de la responsabilidad fiscal. Además, tal y como lo expuso la Corte en precedencia, la finalidad del proceso fiscal es el resarcimiento de perjuicios ocasionados como consecuencia de una gestión fiscal irregular. Por ende, es claro que el contralor puede aplicar sanciones pecuniarias, mientras que es más problemático sostener que también puede imponer otro tipo de sanciones, pues, como se señaló en el fundamento jurídico 4º de esta sentencia, el Legislador puede

atribuirle a los contralores otras funciones, siempre y cuando estas sean acordes con su naturaleza jurídica. Así las cosas, las multas, como “sanciones pecuniarias que derivan del poder punitivo del Estado”, pueden interponerse directamente por el contralor. (…) Por ello, sin pretender elaborar criterios rígidos y exhaustivos, la Corte considera que la naturaleza jurídica de una sanción podría definirse si se tienen en cuenta cuatro elementos: a) el titular de la sanción, o criterio orgánico. b) la finalidad de la medida o la ratio. c) el tipo de conducta sancionada y, d) el tipo de derecho afectado, esto es, la órbita en la que interviene el Estado. (…) Por lo expuesto, la remoción del cargo, la terminación del contrato administrativo y la suspensión de funciones no pueden tipificarse como sanciones que impone directa e indirectamente el órgano de control fiscal, pues al hacerlo invade competencias exclusivas del funcionario disciplinario competente.

12. No obstante, es necesaria la siguiente aclaración: de acuerdo con las normas acusadas, la figura de la suspensión del cargo tiene una doble connotación. De un lado, es una sanción, la cual como se explicó, no puede ser impuesta por la contraloría, por ser de naturaleza disciplinaria. De otro lado, es una medida cautelar de origen constitucional que no busca sancionar sino asegurar la transparencia, imparcialidad y efectividad de la investigación fiscal, pues para adelantar el proceso fiscal es razonable la separación del cargo del funcionario involucrado en la falta fiscal. Ahora bien, esta última figura goza de pleno respaldo constitucional, como quiera que el propio numeral 8º del artículo 268 superior dispone que la contraloría

podrá exigir “la suspensión inmediata de funcionarios mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos penales o disciplinarios”. Por consiguiente, la medida es válida constitucionalmente si se entiende como medida cautelar que podrá ser solicitada por la contraloría, y no como sanción fiscal. (…) ¿Significa lo anterior que, las normas acusadas deben salir del ordenamiento jurídico o que deba condicionarse la constitucionalidad de las mismas? La Corte considera que no, como quiera que la lectura literal de las disposiciones impugnadas permite interpretarlas en un sentido acorde con la Constitución. En efecto, en el aparte más discutible, el artículo 99 de la Ley 42 de 1993 señala que la solicitud de remoción y la suspensión “se aplicarán a través de nominadores”. Esto no significa que los contralores pueden imponer directamente esas sanciones, simplemente establecen la posibilidad de solicitar, al funcionario disciplinario competente, que entre otros puede ser el nominador, la imposición Concepto 110.066.2021

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Página 9 de 14 de las sanciones disciplinarias que consagran estas disposiciones, previo proceso disciplinario. En el mismo sentido, debe leerse la solicitud de suspensión como medida cautelar, la cual deberá requerirse por la contraloría, sin que por ello ostente un carácter vinculante, al funcionario que ejerce el poder disciplinario. De igual manera, una interpretación exegética de la expresión “solicitarán la remoción o la terminación del contrato…”, contenida en el artículo 102 de la Ley 42 de 1993 permite concluir que esa disposición no

autoriza a las contralorías a imponer las sanciones sino que faculta al órgano de control fiscal a requerir al funcionario que ejerce la facultad disciplinaria, quien previo proceso disciplinario, podrá imponer dichas sanciones. En la sentencia C-661 de 2000 sobre la constitucionalidad de estos mismos artículos, la Corte Constitucional, dijo: Por último, en lo atinente a la constitucionalidad de la imposición de las sanciones de remoción, suspensión y terminación del contrato laboral administrativo del servidor público, se debe recalcar que ellas necesariamente se ubican dentro del derecho disciplinario por afectar el núcleo esencial de la relación laboral entre el Estado y el servidor público y son consecuencia directa de la vigilancia en desarrollo de la función pública; por lo tanto, no pueden imponerse por los contralores, a través de los nominadores, como consecuencia de procesos de responsabilidad fiscal, en tanto que no presentan el contenido pecuniario propio y resarcitorio de la responsabilidad fiscal. De manera que, tales sanciones sólo podrían llegar a establecerse a solicitud del contralor al nominador, “previo proceso disciplinario, por el funcionario que ejerce la función disciplinaria competente, sin perjuicio de la responsabilidad penal que surja del caso concreto, lo cual pude solicitarse por los contralores”. Lo mismo ocurre con la suspensión provisional como medida cautelar, con la cual se pretende asegurar la transparencia, imparcialidad y efectividad de la investigación fiscal, “la cual deberá requerirse por la contraloría, sin que por ello ostente un carácter vinculante, al funcionario que ejerce el

poder disciplinario”. (…) En este orden de ideas, se encuentra que las situaciones contenidas en los artículos 103 y 104 de la Ley 42 de 1993 armonizan con los criterios jurisprudenciales antes enunciados. En efecto, para el caso de la imposición de sanciones consignada en ese artículo 103 Ibídem, la remoción o suspensión del cargo o terminación del contrato laboral administrativo del servidor público como resultado de un proceso de responsabilidad fiscal, deben ser aplicadas por el nominador “previo proceso disciplinario, por el funcionario que ejerce la función disciplinaria competente, sin perjuicio de la responsabilidad penal que surja del caso concreto, lo cual pude solicitarse por los contralores”. El legislador extraordinario cambió diametralmente la competencia para el decreto de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo en los procesos sancionatorios administrativos fiscales, al establecer en el numeral 2 del artículo 83 del Decreto-Ley 403 de 2020, la facultad de los organismos de control fiscal (contralorías y Auditoría General), para su imposición: Artículo 83. Sanciones. Dentro del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal, los órganos de control fiscal podrán imponer las siguientes sanciones: Concepto 110.066.2021

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2. Suspensión. Consiste en la orden de separación temporal del cargo del servidor público sancionado, hasta por ciento ochenta (180) días.

Respecto a la procedencia del cambio en la competencia para establecer esta sanción, considera el

Despacho, debemos esperar el pronunciamiento del máximo tribunal constitucional respecto de su constitucionalidad, en tanto, por principio de legalidad, dicha suspensión puede ser decretada por el respectivo organismo de control fiscal y será ejecutada por el nominador sin objeción alguna al tratarse de una orden con amparo legal. El Decreto-Ley 403 de 2020 en el numeral 2 del artículo 84 estableció de manera taxativa, las circunstancias en que se puede aplicar dicha sanción, siendo ellas: Artículo 84. Criterios para la imposición de sanciones. Las sanciones dentro del Procedimiento Administrativo Sancionatorio Fiscal se impondrán teniendo en cuenta los siguientes criterios: (…)

2. Suspensión: Solo procederá cuando la conducta en que incurra un servidor público pueda ser calificada como cometida a título de culpa grave o dolo y concurra una o varias de las siguientes circunstancias:

a. Cuando el sujeto de control niegue la entrega de información o el acceso a la misma o a bases de datos en tiempo real donde este contenida, a pesar de que