AGR - Concepto 110 68 de 2020 De las placas, leyendas yo monumentos alusivos a funcionarios en ejercicio

+20201100037561

Radicado No: 20201100037561

Fecha: 17-12-2020

Bogotá, 110 Señor

JUAN ANDRES FERNÁNDEZ RESTREPO

anferrestrepo@gmail.com

Referencia: Concepto 110.68.2020

SIA-ATC. 012020000812

1. De las placas, leyendas y/o monumentos alusivos a funcionarios en ejercicio

2. De los sistemas de control fiscal Cordial saludo señor Fernández Restrepo: La Auditoría General de la República recibió su requerimiento contenido en oficio del 23 de noviembre de 2020, allegado mediante correo electrónico de la misma fecha, radicado bajo el SIAATC. 012020000812, en el que solicita En consecuencia, con el fin de evitar que se presenten detrimentos patrimoniales con estas placas, leyendas o monumentos, los cuales no son revisados sus costos y cuantificados durante las correspondientes auditorias, y que hay un tiempo prudente establecido por la ley para la acción fiscal, solicito muy amable y respetuosamente a la Auditoría para que emita un concepto y exhorte a la Contraloría General de la República y a las Contralorías territoriales de nuestra nación a que le den cumplimiento a lo estipulado en el Decreto 2759 de 1997 y en su labor de vigilancia de los recursos públicos inicien las correspondientes acciones fiscales que sean correspondientes a las obras publicas donde se instalen estos elementos y generen costo a sus sujetos de control.

En respuesta a su requerimiento debemos indicarle que, respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte

Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando: “Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Concepto 110.68.2020

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Página 2 de 7 Constitución …” (Negrilla fuera de texto). Es decir, que no es competencia de la Auditoría General de la República indicar la manera como deben proceder sus sujetos de control y vigilancia fiscal como lo son las contralorías y los fondos de bienestar social de las mismas, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte en un asunto que le corresponde vigilar posteriormente. Teniendo en cuenta nuestra competencia en la vigilancia y control, cualquier indicación sobre cómo debe desarrollar sus procesos misionales sería coadministración y viciaría la vigilancia y el control fiscal que le corresponden ejercer de manera posterior. Se precisa que la consulta en estudio corresponde a una situación particular y concreta referente al ejercicio de la vigilancia y control fiscal propia de cada Contraloría, por ello la consulta jurídica no es general ni abstracta; así las cosas y teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en

la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que nos corresponde un control posterior y selectivo de su gestión fiscal; debiendo abstenemos de emitir concepto sobre el asunto o situación individual y concreta planteada, que pueda llegar a ser sometida a vigilancia; por lo cual, se abordará el tema de manera general y abstracta. Así mismo, le indicamos que de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 del Decreto-Ley 272 de 2000 “Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la República”, es función de la Oficina Jurídica “Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo”, los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución. Finalmente, le informamos que el Presidente de la República en uso de facultades constitucionales, mediante el Decreto-Legislativo 491 de 2020 “Por el cual se adoptan medidas de urgencia para garantizar la atención y la prestación de los servicios por parte de las autoridades públicas y los particulares que cumplan funciones públicas y se toman medidas para la protección laboral y de los contratistas de prestación de servicios de las entidades públicas, en el marco del Estado de Emergencia Económica”, amplió el termino para la resolución de las consultas presentadas por los ciudadanos, así: Artículo 5. Ampliación de términos para atender las peticiones. Para las peticiones que se encuentren en

curso o que se radiquen durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, se ampliarán los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011, así: (…) (ii) Las peticiones mediante las cuales se eleva una consulta a las autoridades en relación con las materias a su cargo deberán resolverse dentro de los treinta y cinco (35) días siguientes a su recepción. (…) Por lo anterior, este Despacho para brindar elementos de juicio que contribuyan al debate académico frente al tema puesto a consideración, procede a traer a colación las normas referentes Concepto 110.68.2020

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Página 3 de 7 que se encuentra al alcance de todos, a exponer algunas consideraciones jurídicas y emitir concepto de manera general y abstracta respecto del tema contenido en su solicitud, pues como se expuso anteriormente, será la dependencia respectiva de dicha contraloría, la encargada de analizar la norma y darle aplicación al caso específico que ha sido planteado:

1. De las placas, leyendas y/o monumentos alusivos a funcionarios en ejercicio El artículo 1º del Decreto 2759 de 1997 “Por el cual se modifica el artículo 5° del Decreto 1678 de 1958”, estableciendo: Artículo 1º. El artículo quinto (5º) del Decreto 1678 de 1958 quedará así: "Los Ministerios del Despacho, Gobernadores y Alcaldes quedan encargados de dar estricto cumplimiento a lo dispuesto en la legislación vigente para prohibir en adelante la designación, con el nombre de personas vivas, de las divisiones generales del territorio nacional, los bienes de uso público y

los sitios u obras pertenecientes a la Nación, los Departamentos, Distritos, Municipios o a entidades oficiales o semioficiales. Igualmente, prohíbese la colocación de placas o leyendas o la erección de monumentos destinados a recordar la participación de los funcionarios en ejercicio, en la construcción de obras públicas, a menos que así lo disponga una ley del Congreso; Parágrafo único. Las autoridades antes indicadas podrán designar con el nombre de personas vivas los bienes de uso público a petición de la comunidad y siempre que la persona epónima haya prestado servicios a la Nación que ameriten tal designación."

2. De los sistemas de control fiscal El artículo 45 del Decreto-Ley 403 “Por el cual se dictan normas para la correcta implementación del Acto Legislativo 04 de 2019 y el fortalecimiento del control fiscal” determina los sistemas a través de los cuales los diferentes organismos de control fiscal, cumplen con la función de vigilancia y control fiscal en los siguientes términos: Artículo 45. Sistemas de control fiscal. Para el ejercicio de la vigilancia y el control fiscal se podrán aplicar sistemas de control como el financiero, de legalidad, de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control interno, de acuerdo con lo previsto en el presente título.

Los sistemas de control podrán aplicarse en forma individual, combinada o total. Igualmente se podrá recurrir a cualesquiera otro generalmente aceptado. Parágrafo. Otros sistemas de control, que impliquen mayor tecnología, eficiencia y seguridad, podrán ser adoptados por la Contraloría General de la República, mediante reglamento especial. Concepto 110.68.2020

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Página 4 de 7 El artículo 47 ibídem, define el control de legalidad en los siguientes términos: Artículo 47. Control de legalidad. El control de legalidad es la comprobación que se hace de las operaciones financieras, administrativas, económicas y de otra índole de una entidad para establecer que se hayan realizado conforme a las normas que le son aplicables. La Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, establece en su artículo 125 modificado por el artículo 153 del Decreto-Ley 403 de 2020: Artículo 125. Control de legalidad. Cuando los órganos de control fiscal adviertan por cualquier medio el quebrantamiento del principio de legalidad, podrán interponer las acciones constitucionales y legales pertinentes ante las autoridades administrativas y judiciales competentes y, en ejercicio de estas acciones, solicitar las medidas cautelares necesarias para evitar la consumación de un daño al patrimonio público, quienes le darán atención prioritaria a estas solicitudes. Respecto al control de legalidad, este Despacho en el reciente concepto 110.10.2020 (Radicado No: 20201100005601 del 16-03-2020), dijo: De la normatividad reseñada, resulta claro que en lo que atañe al órgano de control fiscal, si en ejercicio del control de legalidad advierte que de alguna manera se vulnera el principio de legalidad de inmediato deberá ponerse tal situación en conocimiento de las autoridades competentes.

Sin embargo, el deber de denunciar cualquier posible vulneración o la materialización de la misma sobre el principio de legalidad, no es exclusiva de las autoridades, puede suceder que un ciudadano evidencia la amenaza o violación de tal principio, en cuyo caso podrá denunciarla. En el evento de hechos relacionados con el manejo y la administración de los recursos públicos, deberá hacerlo ante el respectivo ente de control fiscal, de acuerdo a su competencia. (…) En ese mismo sentido, todos los controles que trae a colación la Ley 42 de 1993, incluyendo el control de legalidad, son de carácter obligatorio su aplicación es en torno a todas y cada una (sic) de los ejercicios auditores, en sus distintas modalidades, ya sean auditorías regulares, especiales o exprés. Lo anterior, para concluir que el principio de legalidad es de rango constitucional y consiste en que toda actuación de los servidores públicos debe estar expresamente circunscrita a lo previsto en la ley, hace parte del derecho fundamental al debido proceso y es de aplicación inmediata. Su amenaza o vulneración puede ser puesta en conocimiento de las autoridades competentes o por cualquier persona, en cualquier momento. (Tachado fuera de texto) El concepto transcrito se ratifica excepto el párrafo tachado, teniendo en cuenta que de manera expresa el inciso final del artículo 45 del Decreto-Ley 403 de 2020 estableció su aplicación optativa así: “Los sistemas de control podrán aplicarse en forma individual, combinada o total. Igualmente se podrá recurrir a cualesquiera otro generalmente aceptado.” Concepto 110.68.2020

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Página 5 de 7 La Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República en concepto CGR-OJ-0043-2017 (2017EE0029701 del 09-03-2017), respecto del artículo 125 de la Ley 1474 de 2011, dijo: Empecemos por recordar Io que entraña el principio de legalidad, para lo cual se recurre a la doctrina y sobre éste se ha dicho que "implica una aproximación al concepto sustancial de derecho, lo que recoge irremediablemente la totalidad de normas, principios y valores que inspiran el sistema jurídico. En este sentido, debe ser entendida la vinculación positiva de la administración al principio de legalidad" [8] También involucra este principio "una doble proyección: tanto para gobernantes como para gobernados. En cuanto a los primeros, en la medida en que los circunscribe para el ejercicio de sus funciones y la totalidad de sus actuaciones a un régimen de derecho que debe ser entendido en sus vertientes formal y teleológica: la primera en cuanto respeto a la norma en estricto sentido, y la segunda en cuanto que el cumplimiento de la norma implica el ejercicio de la función administrativa para la consolidación de los propósitos y finalidades que motivaron la institucionalización del Estado, esto es la proyección de valores y principios hacia los horizontes que consoliden y justifiquen la existencia del mismo: en últimas satisfacer el interés general"[9] Le confiere la normativa facultades al Ente Fiscalizador cuando perciba que sus sujetos de control en su devenir administrativo están vulnerando el principio de legalidad, es decir están desobedeciendo el ordenamiento jurídico que están obligados a observar. Señala la disposición que se pueden incoar las acciones constitucionales, recordemos que de acuerdo con

lo establecido en la Constitución de 1991, éstas son: La acción de tutela que tiene por fin proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos, esta acción es de naturaleza subsidiaria y residual, lo que conlleva a que sólo procede si se carecen de otros medios que permitan el amparo de tales derechos. La acción de cumplimiento que está establecida en el artículo 87 de la Constitución y está instituida para hacer cumplir los ordenamientos legales, cuando hay omisión de los mismos o cuando en el ejercicio de la función pública no se hacen efectivos los actos administrativos. En otras palabras es viable adelantar esta actuación cuando la administración es morosa en el cumplimiento de sus funciones derivadas de la ley o de un acto administrativo. Las acciones Populares, definidas en el artículo 88 constitucional y tienen como fin defender derechos colectivos para evitar un daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos y restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere viable. Las acciones de grupo determinadas en el artículo 88 de la Constitución, cuyo fin es obtener la reparación de los daños ocasionados a un número plural de personas por el menoscabo de derechos individuales, cualquiera que sea el origen del derecho, bien sea constitucional o legal, también tenemos dentro de estas acciones la de pérdida de investidura y la Acción de inconstitucionalidad. En materia de las acciones legales son aquellos instrumentos que otorgan la facultad de acudir ante la jurisdicción para hacer valer derechos que se presumen han sido vulnerados. Con la normatividad transcrita se tiene que, las contralorías de acuerdo a la planeación realizada de sus auditorías, teniendo en cuenta el principio de selectividad y en desarrollo del control de

legalidad, pueden entrar a revisar el cumplimiento de estas prohibiciones legales, sin que por ello sea obligatorio efectuarlo en todas y cada una de las auditorías programadas, puesto que además, ello depende de factores tales como el análisis de riesgos establecidos para la entidad auditada (en los que es posible no tener información o conocimiento al respecto), siendo importante para ello, la participación ciudadana para el conocimiento de estas situaciones irregulares. Concepto 110.68.2020

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Página 6 de 7 Es por lo anterior que la Auditoría General de la República, no puede “exhortar” a sus sujetos vigilados a que realicen la revisión de una norma en particular, pues ello dependerá del análisis que haga cada ente de control para programar y darle alcance a sus ejercicios auditores o de vigilancia fiscal. Y es cada uno de estos entes de control fiscal quienes sí pueden en ejercicio de sus funciones, expedir directrices sobre la gestión fiscal respecto a sus sujetos vigilados. En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas, manifestándole además que la señora Auditora General de la República en cumplimiento de las disposiciones del Decreto-Legislativo 491 de 2020, expidió la Resolución Reglamentaria No. 005 del 31 de marzo de 2020 “Por la cual se modifica la Resolución Reglamentaria No. 004 de 2020 y se toman otras medidas por motivos de salubridad pública.”, autorizando en su artículo 4º, el uso de la firma escaneada por parte de los directivos de la entidad en los documentos dirigidos a los usuarios, y en el artículo 5º su comunicación y notificación a través de medios electrónicos (dirección electrónica).

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados en el presente concepto, pueden ser consultarlos en el siguiente enlace: http://www.auditoria.gov.co/web/guest/auditoria/normatividad/conceptos-juridicos El presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01: "...el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en general, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución’"

(Negrilla fuera de texto) Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Calle 26 Nro. 69-76 Piso 17, Edificio Elemento Torre 4 de Bogotá o a los correos electrónicos jurídica@auditoria.gov.co y fljimenez@auditoria.gov.co. Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando por el botón SIA, seleccionando la opción SIA ATC ATENCIÓN AL CIUDADANO, estando allí, seleccione el botón Encuesta de Satisfacción e ingrese los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la Concepto 110.68.2020

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Página 7 de 7 contraseña 024fd53d, también puede consultar su solicitud seleccionando el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña. Atentamente, CARLOS OSCAR VERGARA RODRÍGUEZ Director Oficina Jurídica Anexo: Formato encuesta de satisfacción Nombre y Apellido Firma Fecha

Proyectado por: Fabio Luis Jiménez Castro 17/12/2020

Revisado por: Carlos Oscar Vergara Rodríguez 17/12/2020

Aprobado por: Carlos Oscar Vergara Rodríguez 17/12/2020

Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legales vigentes y por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.