AGR - Concepto 110.002 de 2016 ( Interpretación Art. 18 de la Ley 1474 de 2011)

Memorando interno Bucaramanga 216

Para: ROBERTO ENRIQUE ARRAZULA MERLANO

Dirección Jurídica

De: JAIME PARRA SANCHEZ

Gerente Secciona!

Asunto: Solicitud de Concepto

Doctor Arrazula Merlano: AUDITORÍA P'_ILt . .!LLO CO!l)MI .. NO fifiAUPAp OElA6HTION .1 O 1 4 111111111111111111 IIIII II • 111111111111111 Radicado 20152160041203

Fecha: 10.12.2015

En atención a la función de conceptualización otorgada a dicha oficina, nos permi timos solicitarle de la manera más comedida conceptualizar sobre el siguiente te­ ma: El artículo 118 de la Ley 1474 de 2011 "Por la cual se dictan normas orien.ta'!'.fi ____das a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y san9:Lél111dijº fi actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión ptlbli!l! l¡,fi-.Jlefifitermina que el grado de culpabilidad para establecer la existencia de:rasponsabilt{C dad fiscal será el dolo o la culpa grave. - - ----" - - - - Así mismo, presume que el gestor fiscal ha obrti.d9J;ori dofo, cüando ha sido con­ denado,J1or:,(9s mismos hechos, penalmente ,o fia.ni1ona(:t09i$Ciplinariamente por la cp "'1§r;[fiQé un delito o una falta disg!pli6arifi irhpütª ficcfifiesi:Hltufo. - to, en los evento §JliAfiér;-ce ;ti-rdené ábt]r-- ___ roceso de responsabilidad

la cp "'1§r;[fiQé un delito o una falta disg!pli6arifi irhpütª ficcfifiesi:Hltufo. - to, en los evento §JliAfiér;-ce ;ti-rdené ábt]r-- ___ roceso de responsabilidad fi,. ' •'. e 1L; -fi trám_ite 1.-ffiíJ:Y - fi--s"edicta a!lfoaefia ertura e im uta i, fi/fifiJJ>Jiªjijífi.ealitíéái Jfi qg11ducta como DOLOSA ativa, que sucede con los procesos .. pertura e imputación de responsabili­ DOLOSA, no habiendo sido condenado el isciplinariamente? ll 1 & 281 ,,fi q,,fi ({) fi'! . Cra. 57( No. 64A-29, barrio Modelo Norte• Bogotá D.C.- Colombia tl(nllnndn fJ!!!!!!_ /.otÚJ&, fi PBX: [57-1]318 68 003816 . 710, Linea gratuita 018000120205 fi partidpacion@auditoria.gov.co '/#@auditoriagen f auditoriageneral www.audiloria.gov.co \l .'\) 1J 1Concepto Página 2 de 2 AUDITORÍA r._u_1!._!_Q fiQlQ-fil!,0(0 Mf.CAUIIAº fifi-G!fi!'°N 2 1) 1 -4 Agradecemos su colaboración y su gestión, dado que se hace necesario tal pronunciamie • • ar trá • la queja identificada con el SIQ 01201 00667. )A Ate

PARRA SANCHEZ Elaboró: lmma

Aprobó: jps

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nunciamie • • ar trá • la queja identificada con el SIQ 01201 00667. )A Ate

PARRA SANCHEZ Elaboró: lmma

Aprobó: jps

"'i "" Cra. S7( No. 64A·2fi, barrio Modelo Norte• Bogotá D.C.-Colombla /l{nllnndn fV!!!!!:_ ltJdoá, rfr PBX:[57-1)3186800-3816710,líneagratulta018000120205 fi partklpacion@auditorla.gov.co !l@audltoriagen f auditoriageneral www.audit oria.gov.coMemorando interno Bogotá D. C., 110

PARA: DE:

ASUNTO: P,!_Ul.l.P fi!!!M!.fi!tfi fi\A_{!,lLD,<D

Df:lA6Ulfóll ¡··-¡-¡-¡ 11111111111111111 IIIII IIIII IIIII IIIII IIII: 111111111111111 IIIII IIIII IIIII IIII IIII

• JAIME PARRA SANCHEZ

Gerente Secciona! IV Bucaramanga ROBERTO .ARRAZOLA MERLANO Director de la Oficina Jurídica Solicitud de concepto

Radicad.-: , No: 20161100003453

Fecha: 15-02-2016

Respetado doctor Parra: ,,;fi,-(:fiir!fi}iY 1 ANTECEDENTES .,,,á):,fi,;'''!fi¡fi;Iti''J

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Fecha: 15-02-2016

Respetado doctor Parra: ,,;fi,-(:fiir!fi}iY 1 ANTECEDENTES .,,,á):,fi,;'''!fi¡fi;Iti''J '# Atendiendo la comunicación con radicado 20152160041203de"'ésaJ·. eremciáSec-fi<-.:.-<-.fi:-:--,--:;::;r_,fifi""'-,,:'.::.:-':' ,;fi; _ fi/fifi:_i;.;:S '<:fifififi!-.:-:_'.: :• fi:e'.,:.,!T cional IV que usüfid regenta; de manera atenta me,. periiJfffitflDiG>.ffir:ifüpfoJí'w}ióiámiento en rela_c::iqff¡fior1 la interpretación que debeJjíi§.filfita:!ilfifiIQfi-rfi1¡'j]ía,\dfiJfaLey 1474 :a:;;til fifiit:fir¡it:fifi!fi:fi!fi¡¡;iifififi.!'fifith iilt¡fitt!:i:fififi;fi::fififi ,i V' 'i •• if);fi :fi:;.,, __ _ U·CONSIDERACJCDNE· .. _ -_-_ RI

;,t,';r hHi'f-; re,.,:. • • • • • • • . tlfi • • Cra. 57( No. 64A-29, barríoModelo Norte• Bogotá D.C.-fiomt

fifi/\Tlfl}(i : • • lit, zWlM fJ!!!ta /l>lÚJd, -1 PllX: (57-1] 318 68 0038167 lo-Líneagratulta 018000120205 ff:t"i2't;g,· _'f:__------- ........ parllclpadon@audltorla.gov.co llf@audltorlagen faudltorlageneral /\fi:}( '.Jtff' www.audltoria.gov.co 2016' ;1¡{) P( Página 2 de 4 AUDITORÍA "...UJUfi <.!l\9fil1A.,o fi-'ASfiº [lf!Af.t\11º.fi 1 O 1 < El artículo 1 º de !a citada ley, define el proceso de responsabilidad fiscal como "el conjunto de actuficiones administrativas fidelantadas por las contralorías con el fin de determinar y establecer la responsab.ilidad de los sefidores _públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, cuan por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Esta­ do". (negrillas son nuestras) Por su parte, el artículo 5º ibídem determina que la responsabilidad fiscal estará integrada por los siguientes elementos: 1) Una conducta dolosa o culposa atri­ buible a una persona que realiza gestión fiscal; 2) Un daño patrimonial al Estado, y 3) Un nexo causal entre los dos elementos anteriores. Así las cosas, no hay lugar a hesitación alguna que la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños• ocasionados al patrimonio público como consecuencia, se reitera, de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes

Así las cosas, no hay lugar a hesitación alguna que la responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños• ocasionados al patrimonio público como consecuencia, se reitera, de la conducta dolosa o gravemente culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pagb de una indemnización pecuniaria que compensé el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal ' !, ' . , . _✓,,, ilif Adentrándonos en su consulta, es preciso señalar que el artículo 118 de la fi5tfit:ffttifff .. i""f· 1474 de 2011, declarado exequible por· la Corte Constitucional en sent§pqifi{iC:{r(:',fitt}}';?Is)' 512 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo, prevé la regla de qy•fi<iglffiffiªfififi§}fitiw:?· culpabilidad necesario para establecer la existencia de respofifi9gfJigjé:J1?1l·q}l!fiéfªfi;1t-, a título de dolo o de culpa grave, para determinarlos trae-"'w:ffl?,'iP"léttlfictJcifü,ijfif_tfoió ; ; . _.------,}\:fi}fi:,:;'¡?'-?ffi?<-r--;)>fi<rfi--'fi:·fifififi5;._fi1;'?.;-- f que consiste fi0,n, haber sido la persona condenada,"exP'.§;!1¡1l(ifilfi';'9'.rfi-firo-9Jgr'fiélifdisci1 plinariamer,ttet>,que no apenas acusada o inyfis:f ,•;c ,'>·@fiG>JSip'.f:fifis-fi·nciones de ¡· culpa,, i,:.";ft .,,p·=r,.;); >;J½}f/lfi

>;J½}f/lfi Ja"']urisprudencia y a la fta realizada por el autor i o a su patrimonio. Además, .,.""'-''""-··• .estra doctrina hai mencionado que ii_:_tgfi_fi't:i, entales, uno de carácter intelectivo o -," "'fi"t,,tg. .gJ_itjya·, o en palabras más elementales, para "-'fi" ; . . . ar un hecho a título de dolo ·es necesario que -;;r3fi: = ,, ·t¡ue de:be saber y que debe qufirer. Cra, 57C No. 64A-29, barrio Modelo Norte• Bogotá D.C, -Colombia J PBX:[57-1) 318 6800-3616710• linea gratuita 018000120105 ■T part:dpaclon@audlto1la.9ov.co Í#@audltorlagen f auditoriagene1al www.aud1to1fa.9ov.co .f ',Página 3 de4 ' tfiJ..!IJ .. .Q ((HqMfi!Af.lQ fi•M!fiPfiº fi_y.fi11"211 l (i 1 <I Respecto a su inquietud sobre los procesos verbales que al fiomento de dictar auto e imputación de responsabilidad fisqal la conducta es calificada como dolosa, sin haber sido co'ndenado penalmente o sancionada disciplinariámente resulta im­ perioso recordarle que bajo esta premisa los órganos de contro;i fiscal tendrán la obligación probatoria, valga la redundancia, de probar la culpabilidad del gestor fiscal, sin que se ·pueda presumir la conducta a título de dolo. Pero eso no significa que no se pueda demostrar la culpabilidad: del presunto res­

obligación probatoria, valga la redundancia, de probar la culpabilidad del gestor fiscal, sin que se ·pueda presumir la conducta a título de dolo. Pero eso no significa que no se pueda demostrar la culpabilidad: del presunto res­ ponsable a título de dolo, es decir, cuando se identifican sus dos elementos esen­ ciales . Ei' elemento cognosciti_vo, que resulta cuando la persona· conoce la ilicitud de la conducta y es consciente de que su proceder es contrario a derecho, y un elemento volitivo,_ que consiste en que la ·persona adicionalmente quiere la realiza­ ción de la conducta prohibida, es decir, tiene la intención y la decisión de realizarla pese a que sabe de su ilifitud. Así, la correspondiente tipificación y declaratoria de responsabilidad fiscal a través del proceso administrativo adelantado por los distintos órganos de control fiscal debe comprender el conjunto_ de actuaciones materiales y jurídicas a efectos de fififi= r pfifi:fifififi:fi. 1 fi:fifififi: s da::fi d =:fififisfifififififi fi:fififi:nfi: d :fi e afififi:fi::fifilfififi l fi c fiofi , .:)JfiI:!fifiI :::fifi:::r b fi:fi:;fi p ;fififi ::fi:fi::nfi: o :fi-proceso verbal se quiere iíl1fififififif fif ifif fifiJi¡f é fi sabilidad a título de dolo los órganos de control fiscal tienen la ORli@fiQtom\ci--WlcffJq.rfifi tar la carga de la prueba, con toda intensidad, es decir, hfifiGfJ!fi;fiJ:&fiªgfilfi}füfigffi(5;b

lo que es lo mismo, tener la absoluta certeza de q1..1e;;fiífigfifit_g_tflfigª'l}g6tcf'ton la ::fififi;f ¡¡tfi:fifi: fifi:fi= s fifi::finfifi6;,fi;;fi11111í½'i,fi:fi:,,rf:!rfifi:;fifi: .,c;JJfiDJfirnpüJáción, le corresponde ,c;Ji[fig!fif(JJfirrtfifi'ª'aij(,,.,I::cci0,,,· ·:ónsable o por me- .-fi:jc,·fi'ii e::;f :fil:: r :::fififi¡: s . °.fi cl(fi 1

• 4 g•o/•fifi;fi'• \fi•fi, ! fi ri a , responsabilidad ::''.''ft t'J, :fiJ?si'Jifcaíi!Rírí dado :l'a[rriañ$!Cffiéo. o ·'rga probatoria de los órganos de

Cra. 57( No. 64A-29, barrio Modelo Norte• Oogota D.C.-Colombla • _ l/inÍ/oJzdo p.l11l0, tofi -1 POX:[S7-1]3186300-381671o.Lineagralulta 018000120205 T:_.- 11""'1"" partlclpaclon@auditorla.gov.co fi@audltoriagen f audtto_riageneral ---- www.audltorla.gov.coPágina 4 de 4 111 CONCLUSION AUDITORÍA fi ... Ll,.fi-UI fiº!!ID!!fiJ» . fi-fi9.l]!l,IP l>!ilAfilfTI<)ff 2 O 1 4 En los procesos verbales que al momento de dictar auto de apertura e imputación

fi ... Ll,.fi-UI fiº!!ID!!fiJ» . fi-fi9.l]!l,IP l>!ilAfilfTI<)ff 2 O 1 4 En los procesos verbales que al momento de dictar auto de apertura e imputación de responsabilidfid fiscal, se ha calificado la conducta como dolosa, sin haber sido la persona condenada penalmente o sancionada disciplinariamente, no opera la presunción legal estatuida en el artículo 1_ 18 de la Ley 14 7 4 de 201. En consecuencia, si no ha operado la presunción legal, y haya imputado la culpa­ bilidad a título dfi dolo, debe encontrarse objetivamente establecida la existencia del daño al patrimonio del Estado y existir prueba que comprometa la responsabi­ lidad del gestor fiscal, es decir, se encuentre fundada el grado de culpa del impli­ cado a_ título de dolo, y en ese sentido, tiene el deber y la obligación de soportar la carga de la prueba, es decir, hay que probar el hecho, o lo que es lo mismo, tener la absoluta certeza de que el gestor fiscal obró con la intención manifiesta de oca­ sionar un daño al patrimonio público. La diferencia que se presenta con la presunción legal establecida en la precitada Ley 1474 de 20111, es que hecha la correspondiente imputación, la cual debe hacerse con sustento en las presunciones que trae el artículo118 de la Ley 1474 de f l i ¡. r f ¡ ·' 2011, le corresponde directamente al presunto responsable o _por medio de su fi apoderado defenbor el gravamen de la carga probatoria, toda vez que el legisladQr;fi,fif fi .. _

f l i ¡. r f ¡ ·' 2011, le corresponde directamente al presunto responsable o _por medio de su fi apoderado defenbor el gravamen de la carga probatoria, toda vez que el legisladQr;fi,fif fi .. _ releva a quien la :alega en su favor de demostrar el hecho deducido, promquieffi'.cl"S1fifi\1(,j:)i:fi\"J:"' de esta forma, medidas eficaces en busca de la eficiencia y efica2,í,etfi-'"fi"'rfi,rijt6Íg;t'j;ifff • fiscal para combfitir la corrupción. ,:fif:fififi{fjfifi?lt.11 fi-o_• • ; . .,>1r'.,J1t1fiL .. . De esta forma, dé manera general y abstracta espera"'q:i,fifiJ!Jtfi,fieft9]i _/,fi:'-º"·fi/',<fi re el interrogantE:,,fiJrn·reado, reitfirándole que ;este SfiJi\fi¡fi[fifilª''" 'tjfif P!fRJªe los parámetr "' "" ·fiolecidos en el artículo 28 d.eJJfiijfiq'.fifüp'g}tlP' . 3?Jt!t9tfitiene carácter "fuéza vinculante. " ½f,·,;::t," fi;;''fii,i;¡;ei'-A'f!c ;%]j}P?' ":i>" . fi . Cra, 57( No. 64A-29, barrlo Modelo Norte• Bogotá D.C.• Colombia [/{nf1ando p_nJta tháj)&, -1 PBX:[57·1]l186800-3816710•Lineagratuita01800012020S

Cra, 57( No. 64A-29, barrlo Modelo Norte• Bogotá D.C.• Colombia [/{nf1ando p_nJta tháj)&, -1 PBX:[57·1]l186800-3816710•Lineagratuita01800012020S fi ■T partlclpacion@auditorla.9ov.<o 'll@audltoriagen f audltorlagcneral www.audltPrla.gov.co ¡ ¡