AGR - Concepto 110.003 de 2017 (Inhabilidades e Incompatibilidad para ser contralor dptal.)

Bogotá, 110 Doctor

GERMÁN BARCO LÓPEZ

Abogadogerman1@hotmail.com abogadogerman@hotmail.es Referencia: SIA ATC 2017000170 t}J, fi.lJJ) <rfi-◊fi';½.@ fi\6g\JIM,II \!.!fi !lfil.fiJi 1 o \ fi 201711 00007491 Al contestar por favor cite estos datos: Radicado No: 20171100 007491

Fecha: 08-03-2017

Radicado No. 2017-233-000802-2 del 22 de febrero de 2016

Respetado doctor: La Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República procede a dar respuesta a la solicitud de la referencia, elevada y precisada por usted en los

siguientes términos: • SINTESIS DE LA CONSULTA "Laboré como Gerente de la Auditoría Secciona/ VII hasta el 5 rfA.m,,;, 2015, conforme a lo cual le solicito conceptuarme si existe a incompatibilidad para ser elegido como Contralor del Deda'i ante la declaratoria de nulidad (sic) de la doctorª 2016-2019'.:"e!f/cción que deberá realizarse a e •••••• el mes.ggFfiiitfzo o abril del presente añc¿. ''·"glglf por haber sido servid •· plazo en '"'· epartamental ;/"General de la d, nos permitimos indicar que, . • asignadas a la Auditoría General de 0Dede tener injerencia en la toma de " • Ia de las entidades vigiladas, ya que ••Selectivo de su gestión fiscal. Por lo tanto, nos • os sobre asuntos o situaciones particulares, • ue puedan llegar posteriormente a ser objeto de

" • Ia de las entidades vigiladas, ya que ••Selectivo de su gestión fiscal. Por lo tanto, nos • os sobre asuntos o situaciones particulares, • ue puedan llegar posteriormente a ser objeto de ;,g,edida en la que los controladores resultaren involucrados Cra. 57( No. 64A•29, barrio Modelo Notte • Bogotá O.C. <olombia PBXo [S7•1) 318 68 003816710 •linea gratuita 018000 120205 part!dpadon@auditorla.gov.co tl@auditoriagen f audítoriagenernl www.audito1ia.gov.ooRia. S/A-ATC 2017000170 Página 2 de 7 fi.tJ}\U> ('._O_lfifi_1l_!",li0 :\J/l,fAi\ijfi tt;!h,fi\f)'!(III i Q j fi en el proceso administrativo específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda la legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función, razón más que suficiente para emitir pronunciamientos de carácter general y abstracto. CONSIDERACIONES DE LA OFICINA JURIDICA La teleología del control fiscal está dada por la protección del patrimonio público, de ahí que el Constituyente de 1991 estableció que todos los fondos o recursos públicos manejados por entidades nacionales o territoriales y por particulares fueran objeto de control de su gestión. Así las cosas, el artículo 274 superior, estableció que sería la ley la que determinaría la manera de ejercer la vigilancia fiscal a nivel departamental, distrital y municipal. En relación con la Auditoría General de la República, ésta se constituye en un

estableció que sería la ley la que determinaría la manera de ejercer la vigilancia fiscal a nivel departamental, distrital y municipal. En relación con la Auditoría General de la República, ésta se constituye en un órgano público, estatal, autónomo e independiente, de rango constitucional, organizado en desarrollo del inciso 2° del artículo 113 de la Constitución Política, que no pertenece a ninguna de las ramas del poder público, por constituirse en un órgano de control fiscal de segundo nivel, dotado de autonomía jurídica, administrativa, contractual y presupuesta!, el cual está a cargo del Auditor General, figura creada constitucionalmente mediante el artículo 27 4 superior1 . •• El'desarrollo legal del artículo constitucional no es otro que el Decre 2000, expedido con base en las facultades extraordinarias confe 2º del artículo 1 º de la Ley 573 de 2000 con el fin de "Det. funcionamiento de la Auditoría( ... )", -lo que le otorgórañ y fue declara o exequible por la Corte Constit ·"'' 2000. el constituye dora c de escoger la e la vigilancia de as, estableció en .el er la vigilancia de la de las contralorías corresponde a las 1 distrital o blicade la • e la Contraloría General de la República se ejercerá por un o.s (2) años por el Consejo de Estado, de terna enviada por la a ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel unicípal. g-;.; Cra. 57( No. 64Afi29, barrio Modt<lo Norte• Bogotá O.(fi Colombia

a ley determinará la manera de ejercer dicha vigilancia a nivel unicípal. g-;.; Cra. 57( No. 64Afi29, barrio Modt<lo Norte• Bogotá O.(fi Colombia J/tnllmu/t) /J4!1!!:. /)JC{(J& J PBXi [57-1] l18 6800-l816710 • línea gratuita 018000120205 tr«:;_-fifi-- 1J f1 partkip;icion@audltoria.gov.co '!#@auditoria gen f audttoriageneral fi www.audltoda,gov.co (Ria. S/AcATC 2017000170 Página 3 de 7 AUDITORÍA P_,;,J:.}f, !,\! P,l.!J!fimA.fi(} 1JfitA..Hfifi!.': Mi.f.1!fi!\Q(I ' i,'. fi ,\ 4_ mitad más uno de los miembros .. de las corporaciones públicas territoriales. o de la ciudadanía, a través de los mecanismos .de participación ciudadana que establece la ley. Este control no será aplicable a la Contraloría del distrito Capital de Santa Fé de Bogotá". (Texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional medicinte Sentencia C-1339 de 2000). Por eiio, de conformidad con ei Decreto Ley 272 de 2000, nuestra mIsIon está dada por la coadyuvancia en la transformación, depuración y modernización de !os órganos de control, fomentar la cultura del autocontrol y el estímulo de la participación ciudcidana en la lucha para erradicar la corrupción, igualmente, ejerce la vigilancia de la gestión fiscal de .la Contraloría General de la República y las con:ralorías departamentales y municipales, con potestad para fijar las

participación ciudcidana en la lucha para erradicar la corrupción, igualmente, ejerce la vigilancia de la gestión fiscal de .la Contraloría General de la República y las con:ralorías departamentales y municipales, con potestad para fijar las políticas, prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas de estas entidades de control. En consecuencia, la Auditoría General de la República adquirió competencia para ejercer la vigilancia de la gestión fiscal de esas contralorías territoriales, toda vez que su actividad esencial se circunscribe a la vigilancia de la gestión fiscal sobre el manejo de los bienes y recursos públicos por estas entidades, en des1;1rrollo del inciso segundo del artículo 274 constitucional, como una especie de control fiscal de segundo nivel sobre el manejo de los precitados bienes y recursos. Del caso concreto Sea !o primero señalar que las funciones de la Oficina Jurídica dfi.J<1,fi88i\ófífi,: General de la República se encuentran reguladas en el artículo 1.§.i:lt,tjtfifigffif9J:ifi:· ••• 272 de 2000, y en ninguna de ellas se le confiere la facqltfi<:1/dt'.qógcfiRÍ,4fi¡\en relación con asuntos personales en que se pueda encq firyl)pi:frticil'.llarí:,r+ > No obsta,mfifijp anterior, de manera genenfiLl;l por .JJ§tÉ::ld) elacionado con el temaddé0,i' . ,·"•ki'tie.,::: :,,,.,:,,•" nto planteado • mpatibilidades, nstítuyente o el legislador ,/ argos o funciones públicas . .. ,.. 'Oración como aquellos requisitos

nto planteado • mpatibilidades, nstítuyente o el legislador ,/ argos o funciones públicas . .. ,.. 'Oración como aquellos requisitos 'ública, los cuales buscan rodear de idad, igualdad y moralidad el acceso y , o, de tal suerte que las decisiones públicas ,WÓ resultado el adecuado cumplimiento de los fines 'convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo Cra. 57( No. 64A-29, barrio Modelo Noite • Bogotá O.C.- Colombia 1/¡a/!{Vllh /1.L}!til, tod!),t W, PBX:[57•1)l186SOO· l316710,!íneaqraluilaO1W0012OlO5 ¿¡ fi--,,------fi---,.--- partidpadon@aurlitOria.gov,w )?@fiu<ll!wbgen fa11dilotiagenHal www.audllo1ia.9,:,v.coRta. SIA-ATC 2017000170 Página 4 de 7 Cfr. Corte Constituciona/"2 p fi.[.l,U,O '-!tl,?IWNi.ll .l>tAt¡\(!!MI} (liJfi.fi.ffiJ! fi O 1 4 Ahora bien, teniendo en cuenta que nuestra normatividad interna contempla de manera explícita las situaciones que generan inhabilidades, nos remitimos en primer lugar, a lo señalado en nuestra Constitución Política, así: "ARTICULO 126. Modificado por el art. 2, Acto Legislativo 02 de 2015. El nuevo texto es el siguiente: Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de

nuevo texto es el siguiente: Los servidores públicos no podrán en ejercicio de sus funciones, nombrar, postular, ni contratar con personas con las cuales tengan parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, primero civil, o con quien estén ligados por matrimonio o unión permanente. Tampoco podrán nombrar ni postular como servidores públicos, ni celebrar contratos estatales, con quienes hubieren intervenido en su postulación o designación, ni con personas que tengan con estas los mismos vínculos señalados en et inciso anterior. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de tas normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos en cargos de carrera. Salvo los concursos regulados por la ley, la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudacia equidad de género y criterios de mérito para su selección. •• Quien haya ejercido en propiedad alguno de los cargos en/.. ·• podrá ser reelegido para el mismo. Tampoco podrá ser, •• , •• estos cargos, ni ser elegido a un cargo de e/ec•<· despu • "iJ haber cesado en el ejercido de s de la Corte C Estado, d Justicia, del ·a1, Miembro de Electoral, Fiscal , Defensor del Pueblo, na/ del Estado Civil. n de rar como empleados a personas con ta el cuarto grado de consanguinidad, , o con quien estén ligados por matrimonio o

·a1, Miembro de Electoral, Fiscal , Defensor del Pueblo, na/ del Estado Civil. n de rar como empleados a personas con ta el cuarto grado de consanguinidad, , o con quien estén ligados por matrimonio o podrán designar a personas vinculadas por los ndo Herrera Vergara; C-200-01, M.P. Eduardo Montealegre Lynett y C­ entería. l/rpll!3tf!'.f!-.al1a trx;/¡y&, ,,,,,--fi-- Cra, 57( No. ó4Afi29, barrio Modelo Notte, Bogotá O.C. fi Colombia fi PBX: [57-11318 6800-3816710-lineagratutt,018000120105 partkipado11@audltoriil.gov.,o fi @aud!torlagen f audítoriageneral wv.w.audlto1ia.9ov.,o (

(Ria. SIA-ATC 2017000170

Página 5 de 7 AUDITORÍA fi,N.\i>sj \<i ,., /si+'. 1.l;Kfi • (<IH:.h,1/U\ fi.--fi.JAU il fifi,!_{!fi.!B.lfiQ_ A.lfi_{ALlfiA!) /ll'..lf'..fi!W4H 2 Q 1 -4 mismos lazos con servidores públicos competentes para intervenir en su designación. Se exceptúan de lo previsto en este artículo los nombramientos que se hagan en aplicación de las normas vigentes sobre ingreso o ascenso por méritos. Nuestro segundo referente lo encontramos !a Ley 734 de 2002 {(Por fa cual se expide el Código Disciplinario Único", así: "Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para

Nuestro segundo referente lo encontramos !a Ley 734 de 2002 {(Por fa cual se expide el Código Disciplinario Único", así: "Artículo 38. Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes:

1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años pordelito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político.

2. Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción. Numeral declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-544 de 2005. Ver Concepto del Consejo de Estado 1810 de 2007

3. Hallarse en estado de interdicción judicial o inhabilitado por una sanción disciplinaria o penal, o suspendido en el ejercicio de su profesión o excluidp, esta, cuando el cargo a desempeñar se relacione con la misma. ••

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

Parágrafo r. Quien haya sido declarado respon_§, para r-¿f.,,fijércicio de cargos públicos y para •• • • c¿f!JfJtJ,¡¡{]}jf años siguientes a la ejec¿u .... .... a il rahte los ¡erile. Esta ., 7/idád cesará cuando la Con/ca/ ;' si este no fuere n •• ••• • ... , ..... : r recibido el

.... .... a il rahte los ¡erile. Esta ., 7/idád cesará cuando la Con/ca/ ;' si este no fuere n •• ••• • ... , ..... : r recibido el §.tf}t General de la t8e responsables Íca excluya s. Parágrafo .. • orte Constitucional ante Sent la providencia, quien haya sido . ere·pagado la.suma establecida en , .... , íh deresporisables fiscales, continuará ;nfi"'cuantía, al momento de la declaración de .. 'fiar a 100 salarios mínimos legales mensuales cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 , .. mensuales vigentes; por un .año si la ,cuantíaJuere ínimos legales mensuales vigentes sin r-¿xceder de. 50, y a'éuantí1;1 fuere igual o inferior a 1 O salarios mínimos legales . . . . . . . . .Ria. S/A-ATC 2017000170 Página 6 de 7 mensuales vigentes. t.fi.J,. 1,\ .. 1._9 flli,l';'.l)fi_IA!i.fi IIUlfil!_!)¡\O fi\fiJifi!l!íll 1 ll l 4 Parágrafo 2º. Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta

produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público. Respecto de la expresión subrayada, ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-652 de 2003, Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-064 de 2003, en el entendido de que respecto a las conductas culposas se aplicarán las inhabilidades previstas en la ley. Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado. Artículo 39. Otras incompatibilidades. Además, constituyen incompatibilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes:

1. Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período: a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrati o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, e[ ·' municipio correspondiente, o sus organismos; b) Actuar como apoderados o gestores ante disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccio.

Ver Se pcia de la Corte Constitucional C-18 o servidor público enta de bien mente, en e labore o en (Útela o funciones se extiende aun ra sobfi ._.. do en la Ley 1474 de 2011 "Por éer los mecanismos de prevención,

o servidor público enta de bien mente, en e labore o en (Útela o funciones se extiende aun ra sobfi ._.. do en la Ley 1474 de 2011 "Por éer los mecanismos de prevención, pción y la efectividad del control de la sunto: <<· ara que ex servidores públicos gestionen in­ fíieral 22 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002 quedará ll(f¡fifiD}IJZ @dlJÓ, - Cr.i. 57( No. 64A-29, barrio Motlt!lo Norte• Bogotá 0.(-Colombía J PBX: [57fi1} 318 6800° 3816710• Línea gratuita 018000120205 li7&r~ partkipadon@audltoria.gov.co hi1@audítoriagen f. auditorlageneral www.auditofla.gov.co (

(Rta. SIA-ATC 2017000170

Página 7 de 7 Prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, re­ presentación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, re­ presentación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilan­ cia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado. Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus

estado vinculado. Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. Se entiende por asuntos concretos de los cuales conoció en ejercicio de sus funciones aquellos de carácter particular y concreto que fueron objeto de deci­ sión durante el ejercicio de sus funciones y de los cuales existe sujetos clara­ mente determinados." Así las cosas, el peticionario debe ubicar su caso concreto en cada una de las causales de inhabil idades descritas en la Constitución, la Ley y la Jurispr udencia, para establecer las situaciones particulares que le permitirían contempla o no la posibilidad de ser elegido como Contralor Departamental del Quindío. Por último, en virtud de lo particular de su consulta, a fin de que se brinde una mayor claridad en lo solicitado, nos permitimos dar traslado de su requerimiento al Departamento Administr ativo de la Función Públi ca - DAFP, con competencia conocerla. De esta forma, de manera general y abstracta damos planteado, recordándole que el presente concepto parámetros establecidos en el artículo 28 de la Ley tiene carácter qblig,atc>rio ni fuerza vinculante. no @$ J., ~ = (r,, 57CNo. 64A·l9, ba•io Modelo N?"' • Bogotá O,C.·C.lombia tir,,-,tlnndn flll!!!!. Ó)ana, .....!il PBX: [57·1]3186800·381 6710, Lm,agratuita018000120lOS fi 117r'' partidpacion@aud!toria.gov.co -,@auditoriagen f áuditoriagener.al www,auditorla.gov.co( (