AGR - Concepto 110.005 de 2010 (Aplicación Circular 005 de 2009.)

I j .t, l...._. • t P7C¡'Jrí6liM/ [jjf;; 'ür-k1116r'cr Q}J;¡;adrrme11/(, !)j)J fffe',raúare (,}l;r, rd ané1-y;,r/clÍr.'a San José del Guaviare, 21 de diciembre de 2009 ¿fi ;fifi;;1; IIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIIII Rad No 2009-233-006960-2 Doctor Fecha 28112/2009 14:47:08 Us Rtd, ACLOPATOFSKY

IVAN DARIO GOMEZ LEE

Auditor General de la República Carrera 10 No. 17-18 Piso 9 Bogotá o.e.

Asunto : APLICACION CIRCULAR AG No. 006 DE 2009

Deotlno : / Rtm CIU GOBERNACION DEL GUAVIARE

www.audltorla.gov.co • Auditoria 01nual dt 11 Rtpubllca

Asunto: Aplicación Circular AG No. 005 de 2009

Cordial saludo, Como quiera que la Contraloría Departamental del Guaviare, mediante Circul'ªr Externa CDG006 de 2009, remitó a esta Entidad la Circular Externa AG-0005 de 2009, relacionada con el concepto sobre Pagos de Primas y Bonificaciones para los Empleados Públicos del Nivel Territorial, emitido por la Oficina Jurídica de la Auditoría, la Gobernación del Guaviare, mediante Circular No. 063 del 20 de Noviembre de 2009, suspendió el Pago de la Prima de

Territorial, emitido por la Oficina Jurídica de la Auditoría, la Gobernación del Guaviare, mediante Circular No. 063 del 20 de Noviembre de 2009, suspendió el Pago de la Prima de Servicios y Bonificaciones por Servicios Prestados a los Servidores Públicos de la Gobernación del Guaviare, Secretaría de Educación, Secretaría de Salud y Entidades e Institutos Descentralizados del Nivel Departamental. En este de ideas, y ante peticiones elevadas, en particular, por Funcionarios de la Secretaría de Educación del Guaviare, la cual anexo, comedidamente me permito solicitar su colaboración, en el sentido de orientar y/o ilustrar el ordenamiento Jurídico aplicable para efectos de proceder o no a suspender el pago de Primas y Bonificaciones para los Empleados de la Secretaría de Educación del Guaviare, en razón a que estos manifiestan,_ coJ:!!Q_ partifi_rjg_ad_quefuer.oo_vioc.ula_d__9-s_ a la_,Mm[ni§..t.@..ClQDJ:..ública, fiJltiguo Fondo Educativo Regional, para ocupar cargos del orden Nacional, pagados con recursos del situado fiscal hoy sistema general de participaciones y posteriormente, en cumplimiento de la Ley 60 de 1993, fueron incorporados a la Planta de Personal semiglobalizada del Nivel Central de la Secretaría de Educación del Departamento del Guaviare. Así las cosas, consideran los peticionarios que no fueron vinculados por el Ente Territorial, motivo por el cual no es viable jurídicamente la aplicación para ellos de la Circular No. 063 del 20 de noviembre de 2009. Por lo anterior, de manera respetuosa se solicita se conceptué si es procedente o no seguir

aplicación para ellos de la Circular No. 063 del 20 de noviembre de 2009. Por lo anterior, de manera respetuosa se solicita se conceptué si es procedente o no seguir cancelando la Prima de Servicios y Bonificaciones por Servicios Prestados a los Servidores Públicos de la Gobernación del Guaviare, Secretaría de Educación. En espera de sus valiosos comentarios, Cordialmente,

UJLl UTIERREZ ASALINS 2 8 Die ZIIJ cA. \) 1' o \ .0 ü-,' o.

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.. .. !JI ... 1 • t - .......... --r i Fo r ta l e z a d e l e o n t· r o l f-i s e a l ! Bogotá, Doctora

ELAINE ESTHER GUTIERREZ CASALINS

Asesora de Despacho Secretaría Jurídica Gobemación delGuafiaffi Carrera24 Nº 7 - 81 San José del Guaviare 1111111111111111111111 111!11111111111 111111!111111111111111111111111111111111111 Al contestar por favor cite estos cl:1tos:

Radicado No.: 20101100006321

Fecha: 08-02-20 tO . fi11 MAR epeuu¡:,1 e1dofi Jel'.IÓ/\80 r - . 2010 Yr' fi/ CjC X fi{ lbC.¿0.

OJ -110.005.201 O Referencia: 2009-233-006860-. Pago prima de serv,c,os y bonificación por serv,c,os prestados de los Servidores Públicos de la Gobernación del Guaviare, Secretaría de Educación.

Respetada doctora Elaine:

Referencia: 2009-233-006860-. Pago prima de serv,c,os y bonificación por serv,c,os prestados de los Servidores Públicos de la Gobernación del Guaviare, Secretaría de

Educación.

Respetada doctora Elaine: Doy respuesta atenta a su solicitud de la referencia en los siguientes términos:

1. Síntesis de la solicitud.

Usted solicita concepto de esta Oficina acerca de "si es procedente o no seguir cancelando la Prima de Servicios y Bonificaciones por Servicios Prestados a los Servidores Públicos de la Gobernación del Guaviare, Secretaría de Educación." Con la consulta acompaña un derecho de petición dirigido al Gobernador del Departamento y suscrito por funcionarios de la Secretaría de Educación el cual resume así: "manifiestan, como particularidad que fueron vinculados a la Administración Pública, Antiguo Fondo Educativo Regional, para ocupar cargos del orden Nacional, pagados con ,. -fi- " ' 1 fi/' .. .Y fi ... i.:. \ /fifi-s (fi ",:, ,_.J. AUOITOnÍ,"\. Gt!NCn:;,,L n e 1. ,, 11 r:: 1• ú o L , e /\e recursos del situado fiscal hoy sistema general de partici,oaciones y posteriormente, en cumplimiento de la Ley 60 de 1993, fueron incorporados a la Planta de Personal semiglobalizada del Nivel Central de la Secretaría de Educación del Departamento del Guaviare. Así las cosas, consideran los peticionarios que no fueron vinculados por el Ente Territorial, motivo por el cual no es viable jurídicamente la aplicación para elfos de fa Circular Nº 063 del 20 de noviembre de 2009"

2. Consideraciones de [a Oficina Jurídica

Ente Territorial, motivo por el cual no es viable jurídicamente la aplicación para elfos de fa Circular Nº 063 del 20 de noviembre de 2009"

2. Consideraciones de [a Oficina Jurídica

a. Consideración preliminar Antes de entrar a resolver sus inquietudes es conveniente recordar que, dadas las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones administrativas que sean de competencia de otras entidades, por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales o concretas. Sin que nosotros seamos autoridad jurídica de primer nivel, en atención a que su solicitud tiene que ver con la expedición de la Circular Externa AG-0005 de 2009, relacionada con el concepto emitido po; esta entidad en torno al pago de primas y bonificaciones para empleados públicos del nivel territorial, haremos algunas consideraciones con el ánimo de brindar orientación general sobre el asunto. Sin embargo, dado nuestro carácter de órgano de control de segundo nivel, le recomendamos analizarlo con las autoridades administrativas competentes. Por ende, se abordará el tema de manera general, en los términos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo. b. Consideraciones jurídicas sobre el tema objeto de consulta r Como punto de partida es necesario precisar que la prima de servicios y la bonificación ..._ por servicios prestados NO son prestaciones sociales, sino que constituyen parte de la remuneración de todo empleado público. 1 De ahí la importancia de distinguir qué conceptos hacen parte del régimen salarial y cuáles del régimen prestacional, pues el tratamiento legal y la competencia para determinarlos es diferente, y por ello que se hace

remuneración de todo empleado público. 1 De ahí la importancia de distinguir qué conceptos hacen parte del régimen salarial y cuáles del régimen prestacional, pues el tratamiento legal y la competencia para determinarlos es diferente, y por ello que se hace énfasis en que las primas y las bonificaciones forman parte del régimen salarial. En materia de régimen prestacional el asunto es claro, pues en cumplimiento de lo dispuesto en el ordenamiento superior y en la Ley 4 de 1992, el gobierno nacional expidió el Decreto 1919 de 2002, que estableció a partir de su entrada en vigencia, que las prestaciones sociales para los empleados públicos territoriales serán única y exclusivamente las señaladas para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del AUDITORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. Oficina Jurídica. Concepto 110.073.2009, acápite 11. LAS PRII\IAS Y

BONIFICACIONES COMO ELEMENTOS COlfiSTITUTIVOS DE SALARIO.

lPoder Público del Orden Nacional. De otra parte, es necesario revisar los fundamentos legales relacionados con el régimen salarial del personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales, según lo señalado en su consulta:

1. Fundamentos constitucionales y legales La Constitución Política de 1991 estableció la competencia del Congreso de la República para fijar el régimen salarial de los empleados públicos; así, el Congreso, con fundamento en el artículo 150 num. '19, literales e) y f) de la Carta Superior, expidió la Ley 4 de 1992, conocida como la ley marco en la materia, a la cual debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional. Esta ley dispuso que el Gobierno Nacional es

conocida como la ley marco en la materia, a la cual debe sujetarse el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional. Esta ley dispuso que el Gobierno Nacional es el encargado de fijar el límite máximo salarial de los empleados públicos territoriales. Por su parte, los artículos 300 y 313 de la Carta, señalan que las corporaciones públicas territoriales tienen solamente la facultad de fijar las escalas salariales. La Ley 60 de 19 932 "Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones" en su artículo 6º determinó: "Artículo 60. Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales. (. .. ) El régimen prestacionar aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación depaitamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades

Las sumas por concepto de provisiones y aportes para la atención del pago de las prestaciones del personal docente del orden territorial, a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán giradas al mismo por las entidades territoriales, de conformidad con fas disposiciones de la presente ley. El valor actuaria/ del pasivo prestacional de fas entidades territoriales, que deberán trasladar al Fondo Nacional de Prestaciones del /\Aagisterio, se determinará, para estos efectos, con base en la liquidación que se realice con cada una de ellas, y será financiado con sus propios recursos. Esta Ley íue derogada expresamente por el arlículo 113 de la Ley 715 de 2001. Se cita por los efectos durante su vigencia y con fines de contextualización ¿!,, 2e· El régimen de remunernc,on y /as esca/as salariales de todos /os docentes de /os servicios educativos estatales, que en adelante tendrán carácter de servidores públicos de régimen especial, de los órdenes departamental, dislrilal o municipal, se regirá por el Decreto-ley 2277 de 197 9 y demás normas que lo modifiquen y adicionen. Igualmente, sus reajustes salariales serán definidos de conformidad con la Ley 4a. ele 19 92. "(. .. ) (Negrilla fuera de texto) A su vez, la Ley 11 5 de 19 94, "Por la cual se expide la Ley General de Educación", dispuso: "Artículo 175. Pago de salarios y prestaciones de fa educación estatal. Con /os recursos del situado fiscal y demás que se determinen por ley, se cubrirá el gasto de! servicio educativo estatal, garan tizando el pago de salarios y prestaciones sociales del

"Artículo 175. Pago de salarios y prestaciones de fa educación estatal. Con /os recursos del situado fiscal y demás que se determinen por ley, se cubrirá el gasto de! servicio educativo estatal, garan tizando el pago de salarios y prestaciones sociales del personal docente, directivo docente y administrativo de la educación estatal en sus niveles de educación preescolar, básica (primaria y secundaria) y media. Estos recursos aumentarán anualmente de manera que permitan atender adecuadamente es/e servicio educativo. PARÁGRAFO. El régimen salarial de los educadores de los servicios educativos estatales de /os órdenes departamental, distrital o municipal se regirá por el Decreto-ley 2277 de 197 9, la Ley 4 de 1992 y demás normas que /os modifiquen y adicionen." (Negrillas fuera de texto). El Acto Legislativo No. 1 de 2001, que mod ificó los artículos 356 y 3573 del ordenami ento superior, cambió el esquema original de las transferfincias a las entidades territoriales, el situado fiscal, por el Sistema General de Participaciones, el cual fue implementado por la Ley 715 de 20 01 , "Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias ·de conformidad con los artículos '151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros." El artículo 38 de la citada Ley 7'1 5 de 2001 4, estableció: "Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos

prestación de los servicios de educación y salud, entre otros." El artículo 38 de la citada Ley 7'1 5 de 2001 4, estableció: "Artículo 38. Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en fas plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones. se realizará por parle de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal aclua/mente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo. (. .. )" A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del Sistema General de Participaciones, sólo se fes podrá reconocer el régimen salarial v prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta." (Negr;tta y subrayado fuera de texto) Teniendo en cuenta el desarrollo legisla tivo, el Min isterio de Educación a través de las Directivas 14 del 14 de agosto de 2003 y 21 del 30 de noviembre de 2005, señaló unas 3 Estos artículos fueron a su vez modificados por el Acto Legislativo 4 de 2007. •1 Esta ley ha sido objeto de varias modificaciones, entre ellas los últimos decretos de emergencia social, que no es del caso entrar ahora a analizar. s1 . ' ( "" pautas a las· entidades territoriales respecto de las competencias de la Nación y de estas para el pago de primas extralegales, precisando en la última citada que: " ... con cargo al Sistema General de Participaciones podrán pagarse las primas extralegales reportadas con corte al 1 de noviembre del 2000 y que sirvieron para e! cálculo de la base del SGP, con ocasión de la entrada en vigencia clel Acto Legislativo 01

extralegales reportadas con corte al 1 de noviembre del 2000 y que sirvieron para e! cálculo de la base del SGP, con ocasión de la entrada en vigencia clel Acto Legislativo 01 de 2001 y la Ley 715 de 2001, con destino al pago del personal docente y admi nistrativo de los establecimientos educativos públicos, las contribuciones inherentes a la nómina y sus prestaciones sociales. Las primas extralegales y otros beneficios no reportados en su oportunidad, de acuerdo con lo señalado anteriormente, no podrán ser asumidos con recursos del SGP y serán pagados con cargo a los recursos propios de la enticlad territorial, cuando a esto haya lugar. La entidad territorial deberá realizar el respectivo análisis de legalidad con el fin de determinar si es procedente el pago y/o el ejercicio de la acción de nulidad." Con lo establecido en las directivas del Ministerio de Educación se marca la diferencia en la aplicación de la legislación, al señalar que solo serán pagadas las primas extralegales reportadas con corte al 1 de noviembre de 2000, pues a partir de la entrada en vigencia de la Ley 715 de 2001 a los docentes y funcionarios adm inistrativos sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido de acuerdo con la ley, tal como lo dispone el artículo 12 de de la ley 4 de 1992: "Artículo 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando

contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad. Parágrafo. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional." (subrayamos)

3. Conclusiones De acuerdo con la Lev 4 de 1992, en criterio de esta Oficina, el único que tiene competencia para crear '10s elementos de salario para los empleados del orden territorial es el Gobierno Nacional.

A la fecha, el Ejecutivo no ha señalado cuales son los elementos que constituyen salario para empleados de este orden, excepto lo relacionado con asignación básica mensual, viáticos y el auxilio de alimen tación, que fija anualmente. El Gobierno Nacional no ha extendido la aplicación del Decreto 'I 042 de 1978, que regula la prima de seNicios y la bonificación por servicios prestados de los em pleados del orden nacional, al nivel territorial. Se recomienda que antes de tomar cualquier decisión sobre el terna, se realice un (e e análisis detallado de cada caso con creto, revisando los actos admin istrativos que dieron origen al reconocimiento, y si ellos se ajustan a derecho. Finalme nte, es importante señalar , que hasta tanto no exista suspensión provisional de un acto admi nistrativo o un fallo definitivo por parte de la Jur isdicción Contencioso Adminis trativa que declare su nulidad, este sigue produciendo efectos jurídicos. Cordialmente, -1\ti trW' fi \;itiffRl'AÑ'A GUl iÉREZ fifi_EN¡AS fi \ Directora O/cina Jufi

Elaboró: María Katherina Ramírez Navarre

, Abogada O.J. - AGR T