AGR - Concepto 110.005 de 2013 (Legalidad sobre segunda auditoria CGR)

NIT .830.024.104-2 Bogotá D.C., 08 de enero de 2013 Doctor

JAIME RAÚL ARDILA BARRERA

AUDITOR GENERAL DE LA REPUBLICA

Avenida La Esperanza No. 62 - 49 Edificio Gran Estación 11, Piso 10

Ciudad fi fi c: :; ::;1 fi 11111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111111 FechaOS/01/201316.00.39 fiai No 2013-233-000144-2

Asunto : CONSULTA.. ' s ad. EJMANTILLA Destino:/ Rem CIU SERVIGENERALES S.A E.S,P. v;,.vw.orteogpl.org • Sistoema de Gestión ASUNTO: CONSULTA IVONNE M. ARISTIZABAL ROJAS mayor de edad, identificada como aparece al pie de mi firma, vecina de la ciudad de Bogotá, actuando en condición de Representante Legal de la empresa Servigenerales S.A. E.S.P. la cual acredito con certificado de existencia y representación legal que alelgo junto a este escrito, me permito elevar Consulta a la Auditoría General de la Nación basada en los siguientes:

HECHOS

1. SERVICIOS GENERALES EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE CARÁCTER PRIVADOSERVIGENERALES S.A. E.S.P.- es una empresa prestadora de servicios públicos constituida en noviembre de 1.996., fecha desde la cual ha prestado el servicio público de aseo y actividades complementarias en varias ciudades del país.

2. SERVIGENERALES S.A. E.S.P., es una empresa constituida con capital cien por ciento (100%) privado.

3. Habida cuenta de su naturaleza, es decir, por tratarse de una empresa

ciudades del país.

2. SERVIGENERALES S.A. E.S.P., es una empresa constituida con capital cien por ciento (100%) privado.

3. Habida cuenta de su naturaleza, es decir, por tratarse de una empresa prestadora de servicios públicos, SERVIGENERALES S.A. E.S.P. está sometida a un régimen legal especial como lo es la Ley 142 de 1994.

4. De conformidad con lo estipulado en el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, la constitución y los actos de las empresas prestadoras de servicios públicos, incluidos las actuaciones requeridas para su administración, se regirán exclusivamente por reglas de derecho privado, independientemente de la . procedencia de su capital.

S. La Contraloría General de la República por medio de auto No. 001316 de 2011 decidió admitir y autorizar la realización de Control Excepcional al Contrato de Operación del servicio público de aseo suscrito por EMPRESAS PÚBLICAS DE ARMENIA -EPA ESPcon Servigenerales S.A. E.S.P., y a la constitución de trevfiNIT.830.024.104-2 6. sociedades para la prestación de servIcI0 de aseo en los munIcIpIos de La Tebaida, Filandia y Montenegro, conforme a derecho de petición, presentado por la Corporación Veeduría Ciudadana de Seguimiento y Control a la Gestión Pública, el cual es de anotar, carece de todo fundamento, y a lo indicado en el artículo 26 de la ley 42 de 1993. El control excepcional fue adelantado por la

Contraloría Delegada de Infraestructura, Telecomunicaciones y Desarrollo Regional.

7. La intervención de la Contraloría General de la República se adelantó en virtud

Contraloría Delegada de Infraestructura, Telecomunicaciones y Desarrollo Regional.

7. La intervención de la Contraloría General de la República se adelantó en virtud del ejercicio de competencias adquiridas por vía excepcional, dado que constitucionalmente el juez natural instituido para la vigilancia fiscal de los recursos públicos del orden territorial es cada una de las Contralorías Territoriales quienes gozan de autonomía frente a la Contraloría General de la

República.

8. Al momento de dictarse el auto No. 1316 de 2011 por el cual se admite el control excepcional antes señalado, se estaba adelantado procedimiento similar por parte de la Contraloría Delegada de Medio Ambiente, donde se indagó respecto del contrato de operación del servicio de aseo de la ciudad de Armenia suscrito por Empresas Públicas de Armenia EPA ESP con Servigenerales S.A. E.S.P., que fue autorizado por auto No. 00300 del 22 de marzo de 2011 emanado de la Contraloría Delegada para Investigaciones,

Juicios Fiscales y Jurisdicción Coactiva.

9. En el marco de las dos auditorías realizadas por la Contraloría General de la República al contrato de operación integral de aseo suscrito por EPA ESP y Servigenerales S.A. E.S.P., realizada en virtud de los dos controles excepcionales antes mencionados y adelantada inicialmente por la Contraloría Delegada del Medio Ambiente y luego por la Contraloría Delegada de Infraestructura Telecomunicaciones y Desarrollo Regional, se tocan temas similares con conclusiones diferentes.

10. En el marco de las dos auditorías realizadas por la Contraloría General de la República al contrato de operación integral de aseo suscrito entre EPA ESP y

Telecomunicaciones y Desarrollo Regional, se tocan temas similares con conclusiones diferentes.

10. En el marco de las dos auditorías realizadas por la Contraloría General de la República al contrato de operación integral de aseo suscrito entre EPA ESP y Servigenerales S.A. E.S.P., al parecer no se tuvo en cuenta el alcance del principio non bis inidem y de cosa juzgada en las actuaciones administrativas y de las consecuencias jurídicas de carácter disciplinarias y penales de los funcionarios que permiten con sus actuaciones la violación a dichos principios 5\NIT.830.024.104-2

OBJETO DE LA CONSULTA En virtud de los hechos antes expuestos, respetuosamente nos permitimos solicitar pronunciamiento oficial de la Auditoria General de la República con relación a legalidad de la segunda auditoria adelantada por la Contraloría General de la República, es decir, la ordenada por medio de auto No. 001316 de 2011 arriba citado, y que de la misma forma se establezca de forma precisa si los argumentos en virtud los cuales ésta auditoría fue adelantada se encuentran comprendidos dentro del marco legal bajo el cual actúa la Contraloría General de la República, para este tipo de auditorías excepcionales.

NOTIFICACIONES

Recibo notificaciones en avenida calle 82 No. 10 - 33 Piso 11 de la ciudad de Bogotá al igual que en el correo electrónico iaristizabal@serv·1generales.com. Cordialmente, ---fü\ \Golhtli --1\fONNE M-::°AR(STIZABAL Representante Legal (s) Cedula de Ciudadanía 28.S4 .636 de lb gué

Cordialmente, ---fü\ \Golhtli --1\fONNE M-::°AR(STIZABAL Representante Legal (s) Cedula de Ciudadanía 28.S4 .636 de lb gué CON COPIA: DR. REINALDO RIOS - AUDITOR AU LIAR DE LA REPUBLICAAUDITORÍA GENERAL OE LA REPÚBL,JCA Bogotá, 110 Señora

IVONNE M. ARISTIZABAL ROJAS

iaristizabal@serviqenerales.com Control fiscal con pedagogía social I IIIIII IIIII IIIII IIIII IIIII IIIII IIIII m1 mi IIIII IIIII IIIII IIIII IIIII IIII IIII Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20131100003341

Fecha: 29-01-2013

Representante Legal (s) SERVIGENERALES S.A. E.S.P. Avenida Calle 82 No. 10 - 33 Piso 11 Bogotá o.e. O.J.110.005.2013

Referencia: Rad. No. 2013-233-000144-2 de Enero 8 de 2013

Respetada Señora Aristizábal: En atención a la petición de la referencia, de manera atenta resolvemos su inquietud en los siguientes términos: Síntesis de la consulta.- Por escrito usted solicita a esta Oficina conceptuar sobre lo siguiente: • "Solicitar pronunciamiento oficial de la Auditoría General de la República con relación a la legalidad de la segunda auditoria (sic) adelantada por la Contraloría General de la República, es decir, la ordenada por medio de auto No. 001316 de 2011 arriba citado, y que de la misma forma se establezca de forma precisa si los argumentos en virtud los (sic) cuales ésta auditoría fue adelantada se

ordenada por medio de auto No. 001316 de 2011 arriba citado, y que de la misma forma se establezca de forma precisa si los argumentos en virtud los (sic) cuales ésta auditoría fue adelantada se encuentran comprendidos dentro del marco legal bajo el cual actúa la Contra/oría General de la República, para este tipo de auditorías excepcionales." fa.venida l..2 No. 62"111 [fl. Cn:n i.:s'.acié:n iL Piso 10 Si:in VV::!J \iiWW.:iwi'icLfi.'.flV se Correo--[· ¡;ar:qHcJOn·cc,,,r:mrn:ia ;¡,y:co ': 1:fie:, C¡r:/¡.:-;\:· u:uun 1?Ltfio:J [: (' Ccln::·¡tJ:;¡AUDITORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Control fiscal con pedago._1:¡ía social 1) Consideraciones preliminares.- Antes de proceder a dar respuesta a su solicitud, nos permitimos indicar que en virtud de las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, este órgano de control no se pronuncia de forma anticipada sobre toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas y que deban ser evaluadas en desarrollo de un proceso Auditor, sin perjuicio de las facultades de advertencia que pueden ser emitidas en virtud de lo previsto en el numeral 7 del artículo 5 del Decreto 267 de 2000. Por tal razón, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales o concretas que eventualmente puedan llegar a ser objeto de nuestra vigilancia, lo cual nos obliga a emitir pronunciamientos de carácter general y abstracto, coherente con el ejercicio del control fiscal posterior y selectivo ordenado por la

concretas que eventualmente puedan llegar a ser objeto de nuestra vigilancia, lo cual nos obliga a emitir pronunciamientos de carácter general y abstracto, coherente con el ejercicio del control fiscal posterior y selectivo ordenado por la Constitución Política de Colombia. 2) Consideraciones de la Oficina Jurídica.- Comedidamente me permito dar respuesta a la petición de la referencia, de acuerdo a los siguientes puntos:

A. Dentro de las competencias dispuestas por el artículo 274 Constitucional y las consagradas en el artículo 2 del Decreto Ley 272 de 2000, la Auditoria General de la Republica no se constituye en instancia1 de revisión de la 1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1392 de 2002 " ... La vigilancia de la gestión fiscal cumplida por la Auditoria General, está limitada por las funciones específicas que a ella le asignan las leyes 42 de 1993 y 610 de 2000, las cuales establecen los diferentes sistemas de control y el procedimiento aplicable en los procesos de responsabilidad fiscal, sin que tal competencia de la Auditoria General de la República pueda constituirse en instancia de revisión de las actuaciones procesales en cada expediente, ni a través de ella se puede ejercer control disciplinario. La Auditoría General de la República tiene, entonces, competencia para: ejercer la vigilancia de la gestión fiscal respecto de los bienes y recursos asignados a las contralorías territoriales; y, ejercer la vigilancia de la gestión fiscal sobre la actividad de las contralorías vigiladas, esto es, sobre los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por las contralorías vigiladas, en orden a establecer la eficiencia, la economía y la eficacia en el desempeño de las funciones a ellas asignadas, incluyendo como conclusión del mismo, el análisis del recaudo

los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por las contralorías vigiladas, en orden a establecer la eficiencia, la economía y la eficacia en el desempeño de las funciones a ellas asignadas, incluyendo como conclusión del mismo, el análisis del recaudo efectuado. ". "Es preciso señalar que el control administrativo establecido por la ley para proteger el cumplimiento de las garantías constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa en los procesos de responsabilidad fiscal adelantados por las contralorías territoriales, se debe ejercer, inicialmente, por la misma autoridad que profirió el acto y, si a ello hubiere lugar, por su superior jerárquico, a través de la interposición de los recursos u1e2 (;:J!i.i:'.:;· \t DCCU l 202üfi D.C C(;i(i'T:t<;iAUDITORÍA Control fiscal con pedtrgogía social GENE:RAL DE LA REPÚSLICA Co di legalidad de las actuaciones administrativas que se surtan en el desarrollo del control excepcional ni en los procesos de responsabilidad fiscal que adelanta la Contraloría General de la República.

B. Igualmente le informamos que a las peticiones realizadas por usted a la Contraloría General de la República relacionadas con el mismo asunto, de las cuales radicó copia en nuestra Entidad, identificadas con los Nos. SIA ATC. D 2013001 575 y SIA ATC. G2013001576, en especial esta última atinente al auto No 001316 de 2011 señalado por usted, se les hará el correspondiente seguimiento hasta que obtenga respuesta, conforme a nuestra competencia. procedentes por la vía gubernativa. Corno controles externos en orden a garantizar los

atinente al auto No 001316 de 2011 señalado por usted, se les hará el correspondiente seguimiento hasta que obtenga respuesta, conforme a nuestra competencia. procedentes por la vía gubernativa. Corno controles externos en orden a garantizar los citados derechos de defensa y del debido proceso, la constitución y la ley señalaron a las autoridades judiciales como las competentes para ello, así: la jurisdicción constitucional, la cual debe actuar ante el ejercicio de la acción de tutela y la jurisdicción contencioso administrativa, cuando se interponga la acción de nulidad y restablecimiento. Los anteriores son los mecanismos de protección de los mencionados derechos previstos en la constitución y en la ley y, por tanto, tales controles escapan a la competencia de la Auditoria General de la República; consecuencia obligada de no tener asignada dicha función, es que su actuación en este campo podría configurar usurpación de funciones o creación de revisiones o instancias de control del proceso que la ley no prevé, en los términos de la segunda pregunta de la consulta.