AGR - Concepto 110.005 de 2017 (Intervención de la AGR sobre fallos de RF de las contralorias)

Circular externa Bogotá, D.C; 110 Señor AUDITORÍA l': .. .t.J! .. !.I .. U.l ;fififi'-fiº fi.fifi OflA,fflfi } fi ' fi 1111111111111111111111111111111111111 1111111111111111111111111111111111111111111 Al contestar por favor cite estos datos:

Radicado No.: 20171100009401.

Fecha: 22-03-2017

JORGE MORENO GRANADOS

Jorgemorenoc50@hotmail.com Calle 5BN No. 15AE-17 Barrio San Eduardo Cúcuta, Norte de Santander

Asunto: Respuesta consulta Respetado señor Moreno De oooforrnfiad con la oonsolta ele,ada, donde roHoita, ent,e °'\liffitfiÍ-fij'' si la Auditoría General de la República tiene facultades dE: .. i!iltfiprfin?l?n fi99f\:tJPS. fallos de responsabilidad fiscal dictados por la Cont'.fi'B1fi] Mfipjgi.Afi.!,i9,fi\9\TJCuta, entiéndase fagyltades de intervención, aquellas qE¡rfirp.pfif.X,fi7jfifi¡fip'l'IfE:Pto fallos, aquellas .. 9 .. fi\iºrdenar seguir con el propE:§fi; :fi.§8ª!fi!!9.fi:ii?E:PYP?i?r • penal y discig!ipfififi.i:!Jente a los funcionarios cyfi.qqpfitr:fiq ••• ; ª¡fi9t9fi!pp[i!trarios a la ley

rn!Rfiffijlgsijaquellas que les PE:rmit?n:,fisHm.i.riqire -ni:!f:!ilnvestigación fiscal ,,Y¡':'fifiy.fi figfüide poder preferfipJfi· • ;fififi! • • • . , fie' le informe sim para jqip!ªt ?9!H/iciones contra,.fµrjfiqq de! .htrol se requiere de queja R • teresada .. • •• • • •• •• • • • ''riós permitimos referirnos al tema .,./:" """fi'u"'""' a su solicitud, nos permitimos indicar que, stitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de era. S7é No. 64/\·29, barrio Modelo Norte • Bogotá O.C. • úilombla t,í·m:1,-,,u/t> ptdttl, fi ..JI PBX: [S7•1] l18ó8O{H816710•lín<agratulta018000120205 fi .....-partldpacion@.i11ditorfa.gov.oo il@auditoríagen fauditoriageneral __. www.auditoria.gov.coPágina 2 de 7 fi.!I.-ª.M.U! fi.•fi fi-fi·fi MIAoonóJ¡ fi fi , 4 la República, éste ente de control no puede tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que adelantamos un control posterior y selectivo de su gestión fiscal. Por lo tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones particulares, individuales o concretas, que puedan llegar posteriormente a ser objeto de vigilancia, ya que en la medida en la que los controladores resultaren involucrados en el proceso administrativo específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de

individuales o concretas, que puedan llegar posteriormente a ser objeto de vigilancia, ya que en la medida en la que los controladores resultaren involucrados en el proceso administrativo específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda la legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función, razón más que suficiente para emitir pronunciamientos de carácter general y abstracto. • CONSIDERACIONES DE LA OFICINA JURIDICA En primer término, debe señalarse que si iniciada una indagación preliminar y se establecen los elementos para adelantar el proceso de responsabilidad fiscal, es decir, se acredita la existencia de un daño patrimonial y los indicios sobre los autores del mismo, precedidos de la condición de gestores fiscales, resulta ( procedente ordenar la apertura del proceso de responsabilidad fiscal, pero si no se encuentran acreditados tales elementos, debe ordenarse el archivo de la investigación. En segundo lugar, y teniendo en cuenta que los distintos interrogantes planteadgfi':'1 en la presente solicitud, obedecen a una misma materia, no obstante las diffiIfir1tfifi}¡' ? maneras de plantear las preguntas, esta Oficina Jurídica reitera la posipip.gJfiIÍ.fi!fifi:[¡¡:,,,.) 11 asumida mediante concepto 110.059.2007, donde se trata de a r" • ' l!§!i'i!fi'' conjunta inquietudes como las planteadas en su consulta, fifi¡- • •••••••• •••• "DE LA GESTIÓN FISCAL - PROCESO DE RESPONSAS/LID Como P(i/Jtfifi:!ififihecto, es importante determinar med •••••• ' ]/fi/se vigila la gestión fiscal de!ftff:

"DE LA GESTIÓN FISCAL - PROCESO DE RESPONSAS/LID Como P(i/Jtfifi:!ififihecto, es importante determinar med •••••• ' ]/fi/se vigila la gestión fiscal de!ftff: • o bienes de la Nación; • • •• •• • . financiero, de gesf ['y!:' • • úidad y valoraciqo. • unción pública s o entidades que a; incluye el ejercicio [!1/§'principios de eficiencia, r las entidades competentes para a por la ley y la jurisprudencia en los , ... ,.,,.J'. ' efectos de la presente ley, se entiende por , 'qfidés económicas, jurídicas y tecnológicas, que /'las personas de derecho privado que manejen a , os públicos, tendientes a la adecuada y correcta ,,., rvación, administración, custodia, explotación, enajenación, to, inversión y disposición de los bienes públicos, as/ como a la versión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Cra. S1C No. 64A-l9, bilmo Modfio Nom• Bogotá fi(. -(olombla V{nilnndt, fJf1!!f!:_ /:tJdlM, J P8X:[5M] l1Sli8ll0-l816710,llneagratulta 018000120205 fi lll"1r parlklpa;:illl1@allliltorla.gov.<0 !#@audltnriagen faudltnrlag,neral www.audltorla.gov,co (Página 3 de 7 AUDITORÍA <lf.F¼A.\ D)':U f®\l!¾.\9- , fi fi--fi--.tfiU.G g'JJfifi.!Ml.fi

www.audltorla.gov,co (Página 3 de 7 AUDITORÍA <lf.F¼A.\ D)':U f®\l!¾.\9- , fi fi--fi--.tfiU.G g'JJfifi.!Ml.fi A.11\.fAfi t!.€fifi1Ó!'.' i 11' 1 q. estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, mortalidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales. 1 (Negrilla nuestra) En sentencia C-529, la Corte Constitucional expresó: El concepto de gestión fiscal alude a la administración o manejo de tales bienes, en sus diferentes y sucesivas etapas de recaudo, inversión y disposición. Consiguientemente, la vigilancia de la gestión fiscal se endereza a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurídicas, financieras y materiales en las que se traduce la gestión fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por /as autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o señalados por el contador General, los criterios de eficiencia y eficacia aplicables a /as entidades que administran recursos públicos y, finalmente, los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen, en un periodo determinado, las metas y propósitos inmediatos de la administración. De la definición legal y jurisprudencia se extracta sin Jugar a equivocas que la gestión fiscal se circunscribe al conjunto de actividades para el manejo o administración de los recursos o fondos públicos; o mejor, que las actuaciones administrativas constitutivas de gestión fiscal son aquellas sobre /as que la persona tiene posición de garante frente a los bienes del Estado. En otras

circunscribe al conjunto de actividades para el manejo o administración de los recursos o fondos públicos; o mejor, que las actuaciones administrativas constitutivas de gestión fiscal son aquellas sobre /as que la persona tiene posición de garante frente a los bienes del Estado. En otras palabras que el sujeto encargado funcionalmente de ejercer la actividad administrativa, debe estar facultado para disponer y administrar los bienes o fondos públicos bien sea por la ley, un contrato o a través de una relación legal y reglamentaria2. (. . .) Diferente a lo anterior, es claro que la función propiamente dicha de administrar justicia por parte .. de los jueces, escapa al ejercicio de la gestión fiscal como quiera que la actividad jurfdioa intelectual sobre la cual recae la función jurisdiccional no requiere de la administración o manejG dtJ bienes del Estado como tal, y de contera no es posible endilgar una posible rosponsabiliitád fiscaf; salvo la que pueda darse con la pérdida de los bienes asignados para el desam:/1/a de la funcil'l6 ·

• • judicial (computadores, impresoras, etc), lo que escapa a su lebor. de adl[linislmrjustiaia :::;::::fifi :: h :fistante lo establecido en los acápites anteriofis, • • • • : eafi dfi iónirol a los procesos de fis¡¿onsabl1idad fiscal, es importante determinar: qqi,, 8'I 8f9 cio ttel mismo se limita a lo deteRJJloacJa por el legislador en las normas regantes ¡:¡ara 1a matolia. .. :

• Es ;docirgtJfi, con fundamento en el ejeroioio ª' . •. axtraJimilBR las funciones; al punto -da COTJVBrtf ;- y;'.muclfü :menos para que BB. iRVBOB.e' comp • ·• • •··• ' ',: '.,, l '· "'· .-'-C-,,:,iS.,:-;+,-,;_,,,;_,,;,:-,-._,;·'JL-:-;;;,:,•,---:•i:-_,,,,_, : ceso a;fü/ar¡ fifi 11fi ;;ádifiamente viable que se aoi;;/mo ti8 ooilrfo/ en instancia de revisión, _cias prcfioa iieil superior jerárquico, del juez • ' ·' ' . : 'f.e;¡' 610 lle 2000 ·:. • • . • • , .. . : : , • • • .. . :. , : : • : fi "lill " fillidac!. fiscal únicamente: .se pµede ptegono respecto de los servidores públicos y de los ' ¡¡ái!:ioüll'lt qufi estén juriaic . Jlnlfüitados p_an,: • ejercer gestión fiscal, es decir, que tengan poder • . lleoisotio so ro_ fuµdqi l/: l\ •• fis!ado Blllliitos. • a su disposición. <Advirtiendo que esa especial Bj!Ontiwilídall .. eo¡tfr i • • o,¡: ente a los- !ondos o bienes públicos que, Hallándose bajo el radio de cl6lí dfihituliil1 tlé • • Jl .!lsciq. fiµfraix dolnmento de la forma y condiciones prescritos por la ley. Lo

;.mii>licn::\ltlfi) onfi ll,Ufi. e.i,fitéfi gestión fiscal respecto de unos bienes y rentas estatales, causa . a fiel'toiflia . pe_ qrie ni, se hallen a su cargo el proceso a seguir no será el de responsabilidad fifiBabe,_p111:1.' qoe este proceso pueda darse en cabeza de un servidor público o de un a· eitisleacia de un vínculo jurídico entre alguno de éstos y unos bienes o fondos s." {(';-840 de 2001) fi (ra. 57C N• 64A·29, bamo Modclo Norte• Bogotá D.C. -Colombia -1 PBX: [57-11318 68 00-ltl 6710 •tíne, gratulta018000110205 Bfll-partkipacion@audltorta.gov.c:o W@audltóriagen f audltoriageneral www.amroona.gov.ooPágina4 de 7 ' AUDITORÍA 0!\R!l:!iJU'J/:c,\.R/.fi•fi constitucional o de lo contencioso administrativo. Igualmente, debe tenerse en cuenta que la Constitución Polftica de 1991 modificó la forma de ejercer el control fiscal previo que traía la constitución de 1886, estableciendo que se ejercerá de forma posterior y selectiva, generando así una plena autonomía del funcionario competente dentro del proceso a su cargo. En relación con esta autonomía funcional de las entidades competentes para el desarrollo del ya mencionado proceso, esta dependencia jurldica considera que, si bien es cierto, la lectura, interpretación y valoración efectuada por éstas de los variados elementos para fundar sus decisiones, es un ejercicio mental, plenamente subjetivo y racional, también lo es que no puede

mencionado proceso, esta dependencia jurldica considera que, si bien es cierto, la lectura, interpretación y valoración efectuada por éstas de los variados elementos para fundar sus decisiones, es un ejercicio mental, plenamente subjetivo y racional, también lo es que no puede quedar al libre albedrío del funcionario sustanciador; por el contrario, el análisis debe contar con un raciocinio jurldico, coherente y ajustado a derecho, por lo que esa autonomía no debe ser ajena a las fuentes del derecho.3 Contraria Jo anterior el hecho de derivarse un posible hallazgo disciplinario por una decisión judicial (léase para este caso administrativa), en la medida en que serla tanto como investigar y sancionar el criterio y postura jurldica del funcionario encargado. Y bien, esto no quiere decir que todas las decisiones sean correctas y sobre el funcionario no vaya a recaer ninguna consecuencia; pero para ello existen los recursos propios del Código Contencioso Administrativo del articulo 50 y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el contenciosos para atacar /as decisiones ( contrarias a derecho, además de existir otro tipo de consecuencias que no vienen al caso indicar. En cuanto a la autonomla investigativa, valorativa e interpretativa de los jueces y una correlativa investigación disciplinaria, la Corte Constitucional se ha pronunciado al respecto, lo que para efectos de los uncionarios encargados del proceso de responsabilidad fiscal, a nuestro juicio. ..,;'l'>'·,- "La responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campe¡, , ,"'''< '' funcional, esto es el que atañe a la autonomla en la interpretación y aplicación del dfiffi9fi9'

"La responsabilidad disciplinaria de jueces y magistrados no puede abarcar el campe¡, , ,"'''< '' funcional, esto es el que atañe a la autonomla en la interpretación y aplicación del dfiffi9fi9' según sus competencias. Por consiguiente, el hecho de proferir una sentencia /W.fíp/filifi cumplimiento de la función de administrar justicia no da Jugar a acusac(9//i!l\iij:)1.fC/tÍQi disciplinario alguno. Si se comprueba la comisión de un delito al ejer<:,ff!,(:/fi[, , • • , • 111{;,:>'> , la competencia para imponer la sanción es la justicia penal en lo¡¡.ffifrR/ij,9s¡ fi!ÍQ§t ,,.' y no la autoridad disciplinaria. Ello resulta de la autonomla gé;Jraot • " , • • ', ·' 1 228 y 230 de la qqnstitución. '" • era, en relación con las posiblesy,ul o de responsabilidad fiscal, ff!,!>f ,, .. ado, quien ha señalado 94fi.ir¡e dentro del proceso aµdi • • • •,, , , nstitucionales ura doctrinal del ' bontrol fiscal y más garantlas. , /6'Hales del debido proceso y del ndido dentro del objeto del control · de bien a los superiores jerárquicos, a gubernativa, o a las autoridades judiciales de relieve lo establecido por el legislador en el Código ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, 1sma o en la historia fidedigna de su establecimiento. 1993 ¡¡¡

ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, 1sma o en la historia fidedigna de su establecimiento. 1993 ¡¡¡ Cia. 51C No. 64A· 29, hamo Modelo Norte• 8090tá ne. -C.lombla t4A,-lnndn fJf11!!!:. tm/b&, -1 1'8X:[57-1J 3l8Ull0· 3Sl b710•línea¡¡ratulta01800012020S fi ll"1F" parlldpa<ioo@alldi!orla.gov"" W@audit<>riagen faudltoriag,rn!ral www.aud1torla.gov,oo (Página 5 de 7 l'..ll.,.LfiUJI fil!:)NJ.fifi-fi l\.fi.fi!l'!A-º nn"'-(;..IW!l :¡ r, 1 q mediante las acciones de tutela o contenciosos administrativas, sin perjuicio de que la violación de aquellos incida negativamente en la gestión fiscal de las contralorias vigiladas'6. Por tanto, el ente fiscalizador es independiente y autónomo, lo cual excluye cualquier tipo de participación de esta entidad en el desarrollo de las funciones que le han sido encomendadas a los referidos organismos. La autonomía conlleva capacidad de decisión y de ejeícicio de la función encomendada, sin ninguna clase de injerencia, participación o intervención de ningún otro organismo o entidad; su reconocimiento conlleva facultad para actuar y decidir autónomamente, dentro del marco de la Constitución y de la ley, sin sujeción a ninguna clase de parámetros externos distintos de los señalados por el propio ordenamiento

entidad; su reconocimiento conlleva facultad para actuar y decidir autónomamente, dentro del marco de la Constitución y de la ley, sin sujeción a ninguna clase de parámetros externos distintos de los señalados por el propio ordenamiento jurídico. Sobre este particular, resulta preciso tener en cuenta lo dispuesto en Sentencia C113 de 1999 de la Corte Constitucional, en cuanto dispone que las contralorías no pueden participar en la gestión de sus vigilados, lo cual es perfectamente viable aplicar a. la Auditoría General de la República respecto de las contralorías vigiladas. En efecto, esa Alta Corporación expresó: " ... Si el ente que controla ayuda también a tomar la decisión de carácter administrativo, la sugiere, la propicia o la presiona, o induce modificaciones a los iniciales propósitos de la entidad viq1'lada. está impedido para cumplir adecuadamente su labor. No puede confundirse al administrativo con el ente que vigila y controla la integridad de lo actuado por aquél. (. . .) La tarea de entes como las contralorías no es la de actuar dentro de los la administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente la vigilancia sobre la actividad estatal, a partir de su propia ente vigilado, les sea permitido participar en las funcionarios cornpe,tefi1tes para conducir los procesos desde la del control. De lo contrario, él entes controladores pues en la administrativo legitimidad para General de la o autorizar actuaciones dentro de los procesos de ;.,+,,,fo coadministrando en la labor ;<1!::ím .. nt" prohibido en el control fiscal. la Auditoría General no puede proceder revocar o confirmar las decisiones de

General de la o autorizar actuaciones dentro de los procesos de ;.,+,,,fo coadministrando en la labor ;<1!::ím .. nt" prohibido en el control fiscal. la Auditoría General no puede proceder revocar o confirmar las decisiones de y Servicio Civil, 28 de febrero de 2002, C.P. Susana Montes de (,a. S7C Nfi 64/\-29, barrio Modelo Norre, llogotá nC.-Colombla /11/JJ'font/tJ fJf1!!!!:. áJrÍ,J&, J PBX:[57•1] l18/ia00·38167fü,loogratulta01IIOOO 120205 fi fi partkipadon@audltorfa.gov.có W'@audltoriagtn faudltoriagenerat -- www.aud'lklria.gcv.(oPágina 6 de 7 t.fi .. ,Ll,l_,!jl l:fflQt.ll_fifi fi-fifi DSIAGWIÓN ¡ Oc 1 4 las contralorías, como tampoco ejercer funciones de control que competen a otras jurisdicciones como la contenciosa administrativa, pues es esta la función que la ley le ha asignado. No existe duda, pues, que la Auditoría General no puede modificar las decisiones de fondo proferidas dentro de un proceso de responsabilidad fiscal, toda vez que lo que se trata es de revisar si en los procesos que adelantan esas contralorías, se realiza una gestión eficiente y eficaz y que las actuaciones desplegadas se rijan a los términos de ley, sin desconocer que si se advierten hechos constitutivos que ameriten investigaciones penales o disciplinarias, deberá promoverse las acciones ante los organismos correspondientes. Cabe precisar que en los procesos de responsabilidad fiscal debe garantizarse el

los términos de ley, sin desconocer que si se advierten hechos constitutivos que ameriten investigaciones penales o disciplinarias, deberá promoverse las acciones ante los organismos correspondientes. Cabe precisar que en los procesos de responsabilidad fiscal debe garantizarse el debido proceso, razón por la cual los organismos de control, al momento de recaudar los elementos probatorios que servirán de base • para endilgar la responsabilidad fiscal y en general al adelantar el procedimiento respectivo, deberán hacerlo con plena observancia de los derechos y garantías fundamentales de los implicados. Lo anterior, previendo eventuales nulidades procesales, como mecanismo extremo que debe ser resuelto por el operador jurídico tendiente a subsanar irregularidades o vicios presentados en el proceso, cuya magnitud y trascendencia sean tales que lo afecten en su estructura o transgredan las garantías fundamentales de las personas. El artículo 29 Superior es claro en determinar que "El debido proceso se aplic%fitfif'' clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino co11fqq;tl,IJ) • • preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con o •• • • • • • plenitud de las formas propias de cada juicio ... ". Ahora bien, si fisted quiere interponer alguna quejfi fifil,éfifi{>, conducta __ q • _los . funcifinarios que evenIfi-fi.lf!ffifitfif figg¡i ' '' ordenam •• ,, Jurídico, bien puede hac:;Elf!Q'" rnec la el Procurador ara iniciar las firfi,p, Norte de Santander, 8I9:fifi/fi : ' res e ínvestigaciones de o.r • • •• ••.· • • • • ebemos

la el Procurador ara iniciar las firfi,p, Norte de Santander, 8I9:fifi/fi : ' res e ínvestigaciones de o.r • • •• ••.· • • • • ebemos tO •.. <I'' fifiM:!$r, que este Despacho no !fitratfvas efectuadas al interior del V . . . britraloría y que no le asiste la tt\i:tfifi! procedimientos están apegados al •• rtcepto se emite en forma general y ementos de juicio para orientar el asunto ciones esperamos haber resuelto las inquietudes •• las opiniones vertidas en el mismo, son proferidas con (ra. 51C No. 64A-29, bartio Modefi Norte• Bogotá D.C.-Colombia t1;,,1ln11d11 fU1!!!!:. tJxic&, .J PBX:[S7·1J 31868 00-381 o71Mínea gfiMta 018000120205 fi .-,rwpartidpadon@auditorla.gov.<o W@audltoriagen ·faudltofineral www.aodrtorla.gov.ro ( (Página 7 de 7 t.fi __ .U!•1 .Ll:! %1.fiJ!,".ll.? fi.',4.CAUOAA llEI.MR1Tlóll : G 1 , criterio orientador y sin carácter vinculante, dado que conforme a nuestras funciones constitucionales y legales, no podemos tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que adelantamos un control posterior y selectivo de su gestión fiscal. Cordialmente, A fiÁAfi

ROBERTO ARRAZO ERLANO

Director Oficina Jurídica

decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que adelantamos un control posterior y selectivo de su gestión fiscal. Cordialmente, A fiÁAfi

ROBERTO ARRAZO ERLANO

Director Oficina Jurídica Copia: Dra. Ana Milena Pacheco, Gerente Secciona! VIICúcuta. úa. S7C No. 64A-29, barrio Modelo Norre • Sogoti Ofi. -<olombla (#?¡,',,,,,¡/,, pa!t!!:_ ttx/JM, .J PBX: [57-1]318680033167 lo-tinea gratutta 01800012020S fi 11 11 partklpacion@auditorfa.9ov.<0 W@audltoriagen faudltoriageneral

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