AGR - Concepto 110.005 de 2018 (Facultades de un ex funcionario en el proceso auditor)

Bogotá, 110 Señora

MONICA TORRES

pintomonica@yahoo.com AUDITORÍA (;i'.:NERAl Dí: l,,i,, RfMlJCA ~ COlt.'lMtilA Controlfim¡l¡,arala¡,az( l llllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll lllll 111111111111111111 Radicado No: 20181100007411

Fecha: 21-03-2018

Referencia: Radicado 20182330005352 SIAATC 2018000099

Concepto sobre las facultades de un ex funcionario público.

Cordial Saludo: En atención a su solicitud de la consulta referida en el asunto, sobre la siguiente inquietud planteada: .. "Muy respetuosamente realizo la siguiente consulta,. ünfuncionario que ya no labora en la entidad, está facultado para dar sbpofte y solicitar documentos en una auditoria interna, aclarando que esta persona ha sid.o autorizada por el representante legal no tiene vínculo laboral ni contractual el.auditor?." Antes de proceder a dar respuesta a .su solicitud, es necesario manifestar que • dadas las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoria General de la Republica, de conformidad con el artículo 274 de la Constitución Política: C y el Decreto 272 de 2000, donde se establece la organización y funcionamientci ' de la Entidad, y específicamente· el numeral 2 de artículo 13, donde;se: reglamentan las funciones de la Oficina Jurídica, instituyendo: . <·<>.·:'<<;--·.,.,; "Oficina Jurídica. Prestar la asesoría jurídicarequerida por el Auditor Genfif!Jffd:1a

reglamentan las funciones de la Oficina Jurídica, instituyendo: . <·<>.·:'<<;--·.,.,; "Oficina Jurídica. Prestar la asesoría jurídicarequerida por el Auditor Genfif!Jffd:1a República y demás dependencias .del organismo, velando por que se actúe de 1ác.uerdo con el ordenamiento jurídico vigente y coadyuwmdo en la consolidación qe/? 1midad de • criterio que debe acompañar la labor de las dependencias de la Auditoría,{así como participar en la formulación y adopción de los planes, programas y proyeqtos • de la entidad". • • •• •• • • • ••••• Este ente de control ho puede tener injerencia eri la toma de deci'f¡fifi'f: que sean de competencia de las entidades vigiladas, ya que se ejerce un c()fitfol posterior y selectivo de la gestión fiscal: Por lo anterior no se emiten conceptos de situaciones f, Cra.57CNo.64A-291 barrioModclo Norte• SogotáD.C.wCclombia PBX, í57-11318 68 00 • 3816710 •tino., gmtuita 018000120205 fi P3rtic.ipadon@audltoria.gov.oo W@auditoriagen f at1dltorlageneral www.auditoria.gov.oo -·\fiJfifilQ8!fi O,rr1rolfocal ¡,ara la paif particulares o concretas que puedan llegar posteriormente a ser objeto de vigilancia. Una vez analizada la solicitud, observamos que la info·rmación suministrada no es precisa, sino que se realiza de una manera muy precaria y divergente, lo que se puede deducir, es si un ex funcionario continua con facultades y alcance sobre las

vigilancia. Una vez analizada la solicitud, observamos que la info·rmación suministrada no es precisa, sino que se realiza de una manera muy precaria y divergente, lo que se puede deducir, es si un ex funcionario continua con facultades y alcance sobre las auditorías realizadas en calidad de funcionario de una Entidad. Con el propósito de brindar una ilustración que contribuya a dar una clarificación sobre el tema, pasa esta Oficina Jurídica a formular algunas consideraciones de manera general y abstracta teniendo en cuenta la inquietud formuladas por la consultante. La auditoría va encaminada a la revIsIon de las actividades, resultados ·: y procedimientos . de un sujeto de control, con el fin de comprobar que funcionan de conformidad con las normas, principios y procedimientos establecidos. •. El ejercicio de auditoría debe realizarse de acuerdo con las normas, políticas y procedimientos de auditoría de general aceptación, de manera que el examen y resultado, proporcione una base razonable de la opinión y conceptos expresaqos . en el informe. El auditor que se desvincule laboralmente y dé por terminada su relac:ióri laboral con el Estado, automáticamente le entran a regir las prohibiciones contempladas. en el artículo 3° de la Ley 1474 de 2011, Estatuto Anticorrupción, donde .. se establece: "Prestar, a título personal o . por interpuesta persona, serv1c1os dé • ·asistencia;· representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, º• O >. permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de/a dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la. cual prestó sqsservi9/ofi,C

permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de/a dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la. cual prestó sqsservi9/ofi,C y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesor/a a· quf(jnes" estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la· .. énfidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado. F" • • Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos cor¡fifJ/gfi¡'{tf os •• CUl(lfes .el servidor conoció en ejercicio de sus funciones. • \;k)ij:i;,¡füf. · , ·.• Se entiende por asuntos concretos de los cuales 9onoció en ejercicio rki;ts_qfifunciones, aquello$ de carácter particular y concreto que fueron objeto de decfs/qúf3jl. durante .el ejercicio de s.usfunciones y de los cuales existe sujetos claramente dete.riJJfQádos:'\ ,.: Cra SJC No. 64A-29, barrio Modclo Norte• Bogotá D.C, • Cobrnbia P8X:lS7•1l318 68 00· 3$16710 • Lineagratuita01S000120205 partidpacion@audttoriagov.co W@auditoriagen f audítoriag.errerol W\;;w.auditoria.gov.ooAUDITORÍA t;(:t{f.Rf..L O!I L;, R11ÑOCICA, Wi.Q:1/:f:¼ Ú!rrtrol f&a/ para la paz(( Este tipo de prohibiciones pretende eliminar las prácticas indebidas de influencias o favoritismos en la administración pública. Por medio de estas prohibiciones se garantiza el interés general frente a los intereses de los particulares. En el

Ú!rrtrol f&a/ para la paz(( Este tipo de prohibiciones pretende eliminar las prácticas indebidas de influencias o favoritismos en la administración pública. Por medio de estas prohibiciones se garantiza el interés general frente a los intereses de los particulares. En el entendido que terceros se puedan beneficiar de información especial que posee el ex servidor público y puedan ser usadas en contra de la entidad o de los interese públicos. En este sentido se pronunció sobre el tema la Corte Constitucional, mediante sentencia C-257-13, así: "(. .. .) No escapa a la consideración de la Corte que la ampliación de este término, como se señaló, implica un régimen más estricto y por tanto más restrictivo para los servidores públicos en la perspectiva de sus derechos constitucionales al trabajo, libertad de escoger profesión, arte u oficio y a la igualdad. Sin embargo no es menos cierto que la decisión adoptada dentro del margen de configuración que la jurisprudencia ha reconocido al legislador en esta materia, no desconoce los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si el tema se mira en el balance necesario entre los fines legítimos propuestos y la restricción de los derechos por un plazo de dos (2) años. Para la Corte ninguna de las hipótesis restrictivas miradas desde el punto de vista del plazo de dos años de duración de las prohibiciones, incompatibilidades e inhabilidades de · los servidores •• públicos que han dejado el cargo, resultan manifiestamente desproporcionadas o irrazonables, pues no solo no implican una negación del derecho, toda vez que la restricción no se establece comopermanente, vale decir que no afecta el núcleo. esencial de. los derechos. en Juego, . sino que no limitan la posibilidad de .acceso a

toda vez que la restricción no se establece comopermanente, vale decir que no afecta el núcleo. esencial de. los derechos. en Juego, . sino que no limitan la posibilidad de .acceso a . otros esc;enarios laborales por fuera de la disposición. . En relación con el punto concreto d(ll examen necesidad de la medida, vale decir si es un mecanismo útil y que contribuye claramente al fin constitucional perseguido (bien ... • •• • jurídico), la Corte admite que la medida es debatible, dado que, como lo plantea el . • demandante y algunos intervinientes, existen en el ordenamiento jurídico otras ./ disposiciones que lograrfan la rriisma finalidad, sin afectar el derecho fundamentar. al.\ trabajo y a la libertad de escogetprofesión, arte u oficio. • • • (_-i)Ifü?i:,·.><' :fi ::::fir público al dejar su .. 9argo, en los casos puntualmente examinadó;}'fifitfiue tiene limitados . unos escenarios concretos y definidos para desarrollar 13fis ?CJtividades laborales ysus cornpetencias profesionalesotécnicas, de ello no se deriy1'{ql{fi•J?ºr fuera . de ellos no pueda desempeñar actividades compatibles con su experienciEJ,\trayéctoria e intereses. Esa medida constitucionalmente legítima escogida por el. législi;idor en el marco de una política estatal en favor de la moralidad administrativa,. (Jo cercena el ejercicio de los derechos de los ex servidorfi!3Públic913, sino que comp9rtáúi1a restricción tolerable y de menor impacto frente a/valor y significado del fin persegu)dór' i

ejercicio de los derechos de los ex servidorfi!3Públic913, sino que comp9rtáúi1a restricción tolerable y de menor impacto frente a/valor y significado del fin persegu)dór' i 1/ úa. 51CNo, 64A·29,barrio tvmddo Norte• Bogotá e.e. -Colombia PSX,f57-1l31$ 6800, 3$16710, Llneagratuit:1010000120205 partitipacion@audítoriagov.co tl@auditoringen f audítorfugeneral www.audítoriagov.co\ illJfi!I2fi!é! Ú!ntrolfill:alpara la ¡,azf Estas inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones resultan perfectamente compatibles con la Constitución política, pues como tuvo oportunidad de señalarlo la Corte en la sentencia C-893 de 2003, que le sirvió de guía y fundamento en esta oportunidad al legislador, responde a un fin constitucionalmente legítimo como es el de abolir la práctica de indebidas influencias en la administración pública, favoritismos o ventajas inaceptables, que no se eliminarían de aceptarse que los ex servidores públicos, dentro de ese plazo razonable, puedan, sin límite alguno, asistir, asesorar o representar al propio organismo, entidad o corporación a la cual prestaron sus servicios, o gestionar ante ellas asuntos relacionados con el cargo que desempeñó o aún peor en relación con los asuntos concretos que el funcionario conoció en ejercicio de sus funciones, o hacerlo a favor de empresas, sociedades o entidades que precisamente estuvieron sujetas - de manera concreta y especifica - a su control, vigilancia, inspección o regulación cuando desempeñó las funciones públicas.

favor de empresas, sociedades o entidades que precisamente estuvieron sujetas - de manera concreta y especifica - a su control, vigilancia, inspección o regulación cuando desempeñó las funciones públicas. Desde el punto de vista del contenido literal de la norma podría admitirse que el • . presupuesto en asuntos relacionados con _ las funciones propias del cargo, se aplicaría únicamente a la primera prohibición Esta interpret8ción indicaría que la segunda • prohibición al no estar sujeta a/mismo supuesto que la primera, consagraría para los ex·­ servidores públicos que cumplieron funciones de inspección, vigilancia, control o regulación, una restricción desproporcionada frente a sus derechos fundamentales al trabajo y a la libertad de escoger profesión, arte u oficio, pues nopodrían, durante e/plazo • previsto de los dos años a partir de la dejación de su cargo, asesorar, representáro asistir • • • a cualquier persona natural o jurídica que pertenezca a los sectores é¡ue comprendían ··_ sus funciones y en cualquier tipo de asunto, Por esta razón y en aplicación del principio- • de conservación de/derecho, se hace necesario expulsar de/ordenamiento esa posible • , .• > interpretación inconstitucional y; en su lµgar, decJarar /a exequibf/idad de la norma, bajo ,el entendido que el requisito "en asuntos relacionados con las.funciones propias dekcargo''. se aplica a las dos prohibiciones allí consagradas. Y ello precisamente en razón de la amplitud e interminación de los· sectores que comprenden estas funciones específicas y que implicaría, como .se anotó, una restricción constitucionalmente desproporcionada • , frente a los derechos· fundamenta/es en juego. • •

amplitud e interminación de los· sectores que comprenden estas funciones específicas y que implicaría, como .se anotó, una restricción constitucionalmente desproporcionada • , frente a los derechos· fundamenta/es en juego. • • De tat manera que las prohibiciones previstas en 18 norma ácúsada Se aplican única. 'i:r • •• exclusivamente respecto de asuntos que tengan relación con las funciones propias. del_, <;argo qµe desempeñaron y con respecto a la entidad, organismp o corporación 911té¡ue fi prestaron sµs servicios. _Lo cual significa que los ex servidores públicos en uno y otrqpi).SO • sí podrían, asistir, representar o asesorar con respecto de las entidades para f13s .. cúales ... prestaron sus servicios o a quienes estuvieron sujetos (personasnatµra/esq}pridicas) a •• · su inspección, vigilancia, control_ o regulación; en ásuntos 1 distintos a ac¡uelldsic¡úe se • relacionen con lasespecíficas y concretas competencias que desempeñaróndúrante el tiempo de su vinculación al a entidad respectiva y con respecto a la misma.(;/)''(;• • Por las razones expuestas esta Oficina Jurídica considera que efrilfiupuesto de • hecho concreto dé su • solicitud concurren' los elernerifos cor1$figrados ·en la prohibición descrita en el artículo 3º de la Ley 1474 de 2Q11; asJi medie autorización del representante legal de la Entidad. _ fr. Cra 57C No. 64A-29, barrio Nkidelo Norte• Bogotá D,C. • Co'lornhiá

autorización del representante legal de la Entidad. _ fr. Cra 57C No. 64A-29, barrio Nkidelo Norte• Bogotá D,C. • Co'lornhiá PSX:157-11318 68 00. 3$16710, üneagnttuit1018000120205 "' parti:clpacion@audítoria.gov.cd l#"@audltoriagen f .audítoriagermrof www,auditoria.gov.coAUDITORÍA fi>H,fi;n_A\, .P[ u xOO;;u:;:,;" (.Oi.OfiSifü\ Control fe<a/para la paz,/( Con fundamento en lo anterior, se deja consignado el criterio respecto de la inquietud planteada, sin que pueda entenderse como la determinación de una decisión, ya que los conceptos que emite esta Oficina Jurídica, se formulan dentro de los parámetros establecidos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015. Confianclo en que se despejen las i • tudes¡planteadas, me suscribo de usted.

Proyecto: liba Edith Rodríguez Ramirez Profesional Grado 02 j 1/ úa. SlC No. 64A·29, banio Modelo Norte• Bogotá D.,C. fi Colombia ¡, PSX: !57-1) 318 6S 00 • 3816710•lin<agrou,it,1018000120205 fi partidpadon@audkoriagov.co -W" @auditorifien f auditoriügeneral ',:;, www.auditoria.gov.oo ¡¡ il

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