AGR - Concepto 110.005.2025-«Los daños fiscales producidos a las entidades

Bogotá D. C., enero de 2025

Dr.

CARLOS ANDRÉS HINCAPIÉ RUEDA

juridica@contraloriabga.gov.co

Referencia: Concepto No. 110.005.2025

SIA-ATC No. 012024001206

Respetada Dr. Hincapié Rueda:

La Auditoría General de la República recibió su requerimiento en el correo electrónico del 10 de diciembre de 2024, radicado con No. 2101-202403201bajo el SIA-ATC. No. 012024001206, en el que hace la siguiente consulta: «Los daños fiscales producidos a las entidades de esta naturaleza jurídica de los que posteriormente, se ordenen sean resarcidos en un proceso de responsabilidad fiscal, nos lleva a racionalizar que no hay una certeza jurídica por parte de esta contraloría municipal de Bucaramanga de hacia dónde dirigir los dineros recaudados producto de los fallos de responsabilidad fiscal a entidades de esta naturaleza, lo que lleva a preguntarse: ¿sí se deben consignar a la entidad afectada (empresa de servicios públicos mixta) o a la entidad territorial (municipio)?». Antes de proceder a dar respuesta a lo planteado, debemos indicar que, teniendo en cuenta las funciones constitucionales y legales asignadas a la Auditoría General de la República, no puede este ente de control tener injerencia en la toma de decisiones que sean de competencia de las entidades vigiladas (contralorías y fondos de bienestar social de las mismas) o de sus sujetos de vigilancia, dado que no le es posible coadministrar o ser juez y parte. Por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a nuestra

que no le es posible coadministrar o ser juez y parte. Por tanto, nos abstenemos de emitir conceptos sobre asuntos o situaciones individuales o concretas que puedan llegar a ser sometidos a nuestra vigilancia, por lo cual, se abordará el tema de manera general y abstracta.

Respecto a la función de la AGR, el sentido, alcance, delimitación y competencia del ejercicio del control fiscal en Colombia, la Corte Constitucional se pronunció entre otras en la Sentencia C-1176 de 2004, señalando:

«Por disposición constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General de la República le corresponde a la Auditoria, sin que por tal circunstancia, ésta pueda convertirse en ente superior de aquella en cuanto al direccionamiento de la vigilancia y control fiscal, pues la atribución constitucional conferida a la Auditoria solo se restringe a la vigilancia de la gestión fiscal de la Contraloría General, según así lo precisa la propia Constitución (…)» (Negrilla fuera de texto).

Así mismo, le indicamos que de conformidad con el numeral 3 del artículo 18 del Decreto-Ley 272 de 2000 «Por el cual se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría General de la

Auditoría General de la República Al contestar cite el radicado No: 1102-202500127

Fecha: 23 de enero de 2025 01:51:15 p. m.

Origen: Auditoría Delegada para la vigilancia de la Gestión Fiscal Destino: Peticionario Proceso de generación del documento 60704Concepto 110.005.2025

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República», es función de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control

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República», es función de la Oficina Jurídica «Emitir los conceptos jurídicos sobre temas de control fiscal y administrativos que le sean solicitados por el Auditor General o los requeridos por las demás dependencias del organismo», los cuales abordan los temas de manera general y abstracta, sin que tengan el carácter de fuente normativa, buscando solamente orientar y facilitar la aplicación normativa jurídica, más no la solución directa al problema jurídico planteado, por lo tanto, no son de obligatorio cumplimiento o ejecución.

Este Despacho para brindar elementos de juicio que contribuyan al debate académico y permitan al consultante dilucidar la problemática planteada traerá a colación las normas, jurisprudencia y doctrina referentes que se encuentra al alcance de todos, exponiendo algunas consideraciones jurídicas, para así emitir concepto de manera general y abstracta abordando los siguientes temas: I) Del responsabilidad fiscal , II) De las Empresas de Servicios Públicos Mixtas , III) Del control preferente de la Contraloría General de la República, IV) De la consulta en concreto.

I. De la responsabilidad fiscal

El artículo 209 de la Constitución Política de 1991 establece que la función administrativa está orientada al servicio de los intereses generales y debe desarrollarse conforme a los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad. Es tos principios pueden materializarse a través de esquemas de descentralización, delegación o desconcentración de funciones. Asimismo, el artículo dispone que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para cumplir con los fines esenciales del Estado Social de Derecho, consagrados en el

pueden materializarse a través de esquemas de descentralización, delegación o desconcentración de funciones. Asimismo, el artículo dispone que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para cumplir con los fines esenciales del Estado Social de Derecho, consagrados en el artículo 2° de la misma Constitución.

En este contexto, el cumplimiento de los fines estatales y la observancia de los principios constitucionales requieren herramientas eficientes, entre ellas, la adecuada administración y gestión de los recursos públicos. En Colombia, la gestión fiscal implica la planificación, ejecución y control de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas orientadas al manejo efectivo de los fondos públicos, tanto por entidades estatales como por particulares.

El marco jurídico colombiano prevé un conjunto de normas, tanto constitucionales como legales y reglamentarias, que buscan garantizar el manejo adecuado de los recursos públicos. Por ejemplo, el artículo 267 de la Constitución define la vigilancia y el control fiscal como una función pública a cargo de la Contraloría General de la República, que se extiende a todos los niveles de la administración y a cualquier tipo de recurso público, en los términos siguientes:

«Artículo 267: La vigilancia y el control fiscal son una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los nivele s administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos».

Por su parte, el artículo 6° de la Ley 610 de 2000 define el daño patrimonial al Estado como toda afectación al patrimonio público derivada de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente,

Por su parte, el artículo 6° de la Ley 610 de 2000 define el daño patrimonial al Estado como toda afectación al patrimonio público derivada de una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa o inoportuna. Este daño se materializa en un menoscabo, perjuicio, deterioro, pérdidaConcepto 110.005.2025

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o uso indebido de los bienes públicos, que resulta de acciones u omisiones dolosas o culposas de servidores públicos o particulares. En los términos del artículo:

«Artículo 6°:Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna […]».

De igual forma, el artículo 5° de la misma ley establece los elementos que configuran la responsabilidad fiscal, los cuales son: (i) la existencia de una conducta dolosa o culposa imputable a quien ejerce la gestión fiscal, (ii) un daño patrimonial al Estado, y (iii) un nexo causal entre la conducta y el daño.

En este mismo sentido, la Corte Constitucional, en la Sentencia C -840 de 2001, destacó que el objetivo de la responsabilidad fiscal es reparar los daños causados al patrimonio público como resultado de la conducta dolosa o culposa de los gestores fiscales. Según la Corte, dicha reparación

objetivo de la responsabilidad fiscal es reparar los daños causados al patrimonio público como resultado de la conducta dolosa o culposa de los gestores fiscales. Según la Corte, dicha reparación debe ser integral, incluyendo el daño emergente, el lucro cesante y la indexación necesaria para mitigar la pérdida de valor adquisitivo del dinero. Además, la Corte enfatizó que la responsabilidad fiscal no admite modalidades de responsabilidad objetiva.

II. De las Empresas de Servicios Públicos Mixtas

El numeral 6° del artículo 14 de la Ley 142 de 1994 define a las empresas de servicios públicos mixtas como aquellas en las que la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de estas poseen aportes iguales o superiores al 50% del capital.

Sobre esta disposición, la Corte Constitucional, en la Sentencia C -736 de 2007, precisó que el constituyente estableció que las entidades encargadas de prestar servicios públicos no solo tienen un régimen jurídico particular, sino también una naturaleza ju rídica específica , pues esta característica especial se fundamenta en la finalidad social que la Constitución define como objetivo primordial para garantizar la prestación adecuada de los servicios públicos. Por tanto, las entidades creadas con este propósito sean públicas, privadas o mixtas, adquieren un carácter jurídico especial y están reguladas por normas específicas diseñadas para asegurar la eficiencia en la prestación de los servicios.

En esa misma providencia, la Corte enfatizó que las empresas de servicios públicos mixtas no deben ser consideradas como sociedades de economía mixta. Esto se debe a que el régimen jurídico establecido en el artículo 365 de la Constitución prevé una catego ría diferente para las empresas

ser consideradas como sociedades de economía mixta. Esto se debe a que el régimen jurídico establecido en el artículo 365 de la Constitución prevé una catego ría diferente para las empresas organizadas como sociedades por acciones, con participación de capital tanto público como privado, y que estas empresas constituyen una figura jurídica única que ha sido definida explícitamente por el legislador, quien, en d esarrollo de las disposiciones constitucionales, ha delineado las características particulares que rigen esta actividad.Concepto 110.005.2025

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En ese sentido, es pertinente tener en cuenta que, respecto de esta categoría de empresa de servicios públicos, el legislador puede introducir diferencias normativas basadas en criterios específicos, como el porcentaje de participación accionaria pública y que estas distinciones tienen un fundamento constitucional, ya que buscan promover la asociación entre el Estado y los particulares, con el objetivo de garantizar la prestación eficiente de los servicios públicos.

Ahora bien, vale resaltar que las disposiciones contenidas en los numerales 6° y 7° del artículo 14 de la Ley 142 de 1994, cuando definen a las empresas de servicios públicos mixtas y privadas, no hacen más que establecer el marco normativo aplicable a esta tipología especial de entidades y que estas normas establecen distinciones basadas en el nivel de participación pública o privada en el capital de las empresas, lo que refleja el grado de intervención estatal y la consecuente autonomía de estas entidades.

Ahora bien , respecto al control fiscal, la Corte ha señalado que, incluso en las empresas estructuradas como sociedades por acciones, donde los niveles de participación accionaria pública

entidades.

Ahora bien , respecto al control fiscal, la Corte ha señalado que, incluso en las empresas estructuradas como sociedades por acciones, donde los niveles de participación accionaria pública varían, el legislador tiene la potestad de otorgar mayor autonomía a aquellas empresas donde el capital privado sea predominante, especialmente cuando esta participación supera el 50% del total. No obstante, el grado de autonomía debe corresponder a la proporción de capital público presente en la estructura accionaria. Est o significa que, a menor participación pública, mayor será la independencia que se otorgue a la empresa, mientras que una participación estatal significativa requerirá mayor supervisión y control.

A pesar de esta flexibilidad en el nivel de autonomía, existen restricciones constitucionales ineludibles. Según lo dispuesto en el artículo 267 de la Constitución, todas las entidades que manejen recursos públicos están sujetas de forma permanente a vigil ancia y control fiscal, sin importar su grado de autonomía o la proporción de participación privada.

III. Del control preferente de la Contraloría General de la República

El control preferente ejercido por la Contraloría General de la República constituye una herramienta excepcional dentro del sistema de control fiscal en Colombia, diseñada para garantizar la adecuada vigilancia de los recursos públicos en situaciones donde las contralorías territoriales no puedan cumplir eficazmente con su función. Esta facultad, fue reconocida y delimitada por la Corte Constitucional en la Sentencia C -364 de 2001, en la cual el alto Tribunal indico que responde a la necesidad de salvaguardar los principios de unidad, eficiencia y efectividad que rigen el sistema de control fiscal.

Así, la excepcionalidad del control preferente implica que su ejercicio debe estar fundamentado en

necesidad de salvaguardar los principios de unidad, eficiencia y efectividad que rigen el sistema de control fiscal.

Así, la excepcionalidad del control preferente implica que su ejercicio debe estar fundamentado en la existencia de circunstancias graves, como ineficiencia, inoperancia o riesgos significativos en el manejo de los recursos públicos por parte de las contralorías territoriales, y no puede convertirse en una práctica regular que desconozca la autonomía de estas. En este sentido, la intervención de la Contraloría General no solo busca garantizar la protección del patrimonio público, sino que también se erige como un mecanismo de armonización y coordinación entre los distintos niveles del control fiscal, asegurando la responsabilidad fiscal dentro del marco constitucional.Concepto 110.005.2025

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IV. De la destinación de los recursos recaudados en procesos de responsabilidad fiscal

Al respecto, debe precisarse que, e n cuanto a los recursos recaudados producto de fallos de responsabilidad fiscal bajo la competencia de la Contraloría General de la República, al corresponder al orden nacional, deben ser consignados en la Dirección General del Tesoro Nacional.

Por otro lado, los recursos derivados de fallos cuya competencia recaiga en las contralorías territoriales deben ser depositados en la entidad territorial correspondiente al ente afectado por el detrimento patrimonial. Esto puede ser una secretaría de hacienda o cualquier otra entidad distrital, departamental o municipal responsable.

En los casos en que la Contraloría General de la República ejerza control fiscal preferente o prevalente, los recursos recuperados deben ser consignados en favor de la Secretaría de Hacienda de la entidad territorial afectada.

V. De la consulta en concreto

En los casos en que la Contraloría General de la República ejerza control fiscal preferente o prevalente, los recursos recuperados deben ser consignados en favor de la Secretaría de Hacienda de la entidad territorial afectada.

V. De la consulta en concreto

Para resolver la consulta planteada, debemos partir de las disposiciones normativas, los pronunciamientos jurisprudenciales en materia de responsabilidad fiscal y destino de los recursos recaudados.

En primer lugar , el artículo 267 de la Constitución Política establece que las contralorías tienen la función de vigilar la gestión fiscal de las entidades públicas y de los particulares que administran recursos públicos. Esto incluye a las empresas de ser vicios públicos mixtas, dado que, al manejar recursos públicos en mayor o menor proporción, son objeto de control fiscal.

Ahora bien, la Sentencia C -736 de 2007 de la Corte Constitucional señala que las empresas de servicios públicos mixtas no deben considerarse como sociedades de economía mixta, sino como una categoría jurídica especial que responde a un régimen jurídico par ticular diseñado para la adecuada prestación de los servicios públicos. Esto implica que, aunque estas entidades tienen participación accionaria privada, los recursos públicos que administran conservan su carácter público y, por ende, están sujetos a control fiscal.

Respecto del destino de los recursos recaudados por fallos de responsabilidad fiscal, la Contraloría General de la República ha indicado lo siguiente:

1. Recursos recaudados en el orden nacional: Deben ser consignados en la Dirección General

del Tesoro Nacional.

2. Recursos recaudados en el orden territorial: Deben ser consignados en la entidad territorial a la cual pertenece el ente afectado por el detrimento patrimonial, ya sea una secretaría de

del Tesoro Nacional.

2. Recursos recaudados en el orden territorial: Deben ser consignados en la entidad territorial a la cual pertenece el ente afectado por el detrimento patrimonial, ya sea una secretaría de hacienda departamental, distrital o municipal.

3. Casos de control fiscal preferente o prevalente ejercido por la Contraloría General de la República: Los recursos deben ser destinados a la entidad territorial correspondiente al enteConcepto 110.005.2025

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afectado.

En este contexto, y atendiendo a la naturaleza de las empresas de servicios públicos mixtas, los recursos que se recuperen por fallos de responsabilidad fiscal deben dirigirse a la entidad territorial (municipio o departamento) a la que pertenece la empresa de servicios públicos mixta, y no directamente a la empresa. Esto se fundamenta en que los recursos públicos administrados por estas empresas, aunque gestionados por una entidad con participación privada, pertenecen al patrimonio de la entidad territorial en cuanto a su origen y destinación pública.

Por lo tanto, los recursos deben ser consignados en la Secretaría de Hacienda o en el tesoro del municipio o del departamento al cual pertenece la empresa de servicios públicos mixta. De este modo, se garantiza que los dineros recuperados sean reintegrados al patrimonio público de la entidad territorial afectada, quien tiene la responsabilidad de administrarlos y destinarlos conforme a las prioridades presupuestales y normativas establecidas.

En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas, anotando que el presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la

a las prioridades presupuestales y normativas establecidas.

En los anteriores términos consideramos atendidas sus inquietudes, esperando haber dado claridad sobre las mismas, anotando que el presente concepto se emite en los términos del artículo 28 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) sustituido por el artículo 1º de la Ley 1755 de 2015 «Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», con carácter orientador tal como lo determina la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de Consejo de Estado en Auto del 19 de mayo de 2016 dentro del expediente radicado 20392 - 25000-23-37-000-2012-00320-01:

«(...) el artículo 253 del Decreto 01 de 1984 (hoy regulado en términos similares por el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011) prevé la consulta como una forma de ejercer el derecho de petición. La respuesta que da la administración se llama concepto y, en g eneral, nace de la obligación de atender solicitudes de información sobre las materias que tiene a cargo. Los conceptos sirven para orientar a los asociados sobre alguna cuestión que puede afectarlos. Pero eso no indica que siempre se trate de una manifestación unilateral de voluntad y, por ende, capaz de producir algún efecto jurídico general y abstracto. De hecho, los conceptos que emite la administración en relación con las materias que tienen a cargo no comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obliga torio cumplimiento o ejecución’» (Resaltamos en negrilla)

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados

comprometen su responsabilidad ‘ni serán de obliga torio cumplimiento o ejecución’» (Resaltamos en negrilla)

Los conceptos emitidos por la Oficina Jurídica de la Auditoría General de la República relacionados en el presente concepto pueden ser consultarlos en el siguiente enlace:

http://www.auditoria.gov.co/web/guest/auditoria/normatividad/conceptos-juridicos

Para este Despacho es importante conocer la percepción sobre la atención brindada, para lo cual, adjunto a la presente encontrará un formato de encuesta para que lo diligencie y nos lo remita a la dirección de correspondencia Calle 26 Nro. 69-76 Piso 17, Edificio Elemento, Torre 4 de Bogotá o al correo electrónico juridica@auditoria.gov.co Si para usted resulta más cómodo, también puede diligenciarla de manera virtual a través de nuestra página web www.auditoria.gov.co ingresando porConcepto 110.005.2025

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el botón SIA, seleccionar la opción SIA A TC ATENCIÓN AL CIUDADANO, luego, seleccionar el botón Encuesta de Satisfacción e ingresar los dígitos del código SIA-ATC que aparecen en la referencia de la presente comunicación y la contraseña 51b2116f. También puede consultar su solicitud en el botón Consultar Solicitud ingresando igualmente el mismo código SIA-ATC y contraseña.

Atentamente,

CARMEN ANDREA FÚNEME GONZÁLEZ Directora Oficina Jurídica (E) – Resolución Ordinaria N° 0026 de 2025

Anexo: Formato encuesta de satisfacción

Nombre y Cargo

Proyectado por: William David Barón Granados – Abogado Oficina Jurídica

Directora Oficina Jurídica (E) – Resolución Ordinaria N° 0026 de 2025

Anexo: Formato encuesta de satisfacción

Nombre y Cargo Proyectado por: William David Barón Granados – Abogado Oficina Jurídica Revisado por: Carmen Andrea Fúneme González – Directora Oficina Jurídica (E) – Resolución Ordinaria N° 0026 de 2025

Aprobado por: Carmen Andrea Fúneme González – Directora Oficina Jurídica (E) – Resolución Ordinaria N° 0026 de 2025

Los arriba firmantes declaramos que hemos revisado el documento y lo encontramos ajustado a las normas y disposiciones legale s vigentes y, por lo tanto, bajo nuestra responsabilidad lo presentamos para la firma.